Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.04.1991, Az.: NotZ 1/91

I.

Der Antragsteller ist Bezirksnotar in Ellwangen. Er wendet sich dagegen, daß dort erstmals ein Rechtsanwalt zum Anwaltsnotar bestellt werden soll.

In dem Ellwangen benachbarten Bezirk Bad Mergentheim ist der bisher dort amtierende Anwaltsnotar auf seinen Antrag hin aus dem Amt des Notars entlassen worden. Der Antragsgegner beabsichtigt nicht, dieses Amt wiederum zu vergeben. Stattdessen soll jetzt in Ellwangen, wo außer dem Amtsgericht auch ein Landgericht seinen Sitz hat, ein Anwaltsnotar bestellt werden. Das war in Ellwangen bislang nicht der Fall. Die Stelle für den Anwaltsnotar in Ellwangen ist im Staatsanzeiger für Baden-Württemberg (Nr. 71 vom 8. September 1990, S. 8) ausgeschrieben worden.

Der Antragsteller wendet sich im gerichtlichen Verfahren gegen die Absicht des Antragsgegners, in Ellwangen einen Anwaltsnotar zu bestellen. Sein Antrag ist durch das Oberlandesgericht - Senat für Notarsachen - Stuttgart zurückgewiesen worden. Der Antragsteller hat dagegen sofortige Beschwerde eingelegt. Er beantragt u.a., den Antragsgegner durch einstweilige Anordnung zu verpflichten, es zu unterlassen, in Ellwangen einen Anwaltsnotar zu bestellen.

Dazu trägt der Antragsteller vor, die einstweilige Anordnung sei dringend geboten, um ihn vor nicht mehr rückgängig zu machenden Rechtsnachteilen zu bewahren. Würde nämlich der Antragsgegner in Ellwangen einen Anwaltsnotar bestellen, bevor über die sofortige Beschwerde entschieden sei, so bliebe der Ernannte im Amt und die Rechtsbeeinträchtigung bestehen.

II.

1.

Das Gesuch des Antragstellers ist zulässig. Der Bundesgerichtshof ist als Beschwerdegericht befugt, vor der Entscheidung in der Hauptsache eine einstweilige Anordnung zu erlassen (§§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, § 40 Abs. 4 BRAO, 24 Abs. 3 FGG).

Das Rechtsschutzinteresse für eine einstweilige Anordnung ist gegeben. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 111 BNotO) hat keine aufschiebende Wirkung (Senatsbeschluß vom 11. März 1963 - NotZ 15/62 = BGHZ 39, 162 = DNotZ 1963, 628 unter II 1). Der Antragsgegner könnte daher ungeachtet des von dem Antragsteller eingelegten Rechtsmittels einen Anwaltsnotar mit dem Amtssitz Ellwangen ernennen.

2.

Das Gesuch des Antragstellers ist aber nicht begründet. Der Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist nicht geboten.

a)

Die Entscheidung über den Erlaß einer einstweiligen Anordnung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (Keidel/Kuntze Freiwillige Gerichtsbarkeit 12. Aufl. 1987 § 24 FGG Rn. 11). Es muß dabei Art. 19 Abs. 4 GG beachten, der umfassenden und effektiven gerichtlichen Schutz verbürgt. Die einstweilige Anordnung darf nicht versagt werden, wenn dem Betroffenen durch Maßnahmen der Verwaltungsbehörde unwiderrufliche Beeinträchtigungen seiner Rechte drohen (vgl. Senatsbeschluß vom 8. November 1976 - NotZ 1/76 = BGHZ 67, 343, 347, 348). Diese Folge würde hier eintreten, wenn der Antragsgegner, wie von ihm beabsichtigt, einen Anwaltsnotar in Ellwangen bestellen würde. Die - vorläufige - Prüfung des Antrags in der Hauptsache (vgl. Senatsbeschluß vom 11. März 1963 a.a.O. unter II 2) ergibt jedoch, daß er nicht begründet ist, weil für den Antragsteller die Gefahr der Beeinträchtigung durch eine rechtswidrige Maßnahme nicht besteht.

Der von dem Antragsteller erhobene Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig. Die beabsichtigte Bestellung eines Anwaltsnotars ist eine auf die Bundesnotarordnung (§ 116 Abs. 1 BNotO) gestützte Maßnahme der Landesjustizverwaltung. Dagegen muß im Interesse umfassenden und effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) die vorbeugende Unterlassungsklage entsprechend § 111 Abs. 1 BNotO statthaft sein (vgl. Senatsbeschluß vom 8. November 1976 a.a.O. S. 347 f; s. auch die Senatsbeschlüsse vom 11. Dezember 1978 - NotZ 5/78 = DNotZ 1979, 688, 689 und vom 25. Oktober 1982 - NotZ 7/82 = DNotZ 1983, 236). Der Antragsteller hat dargetan, daß die Bestellung eines Anwaltsnotars in Ellwangen zu einer Schmälerung seiner Einnahmen führen werde. Diese Behauptung einer Beeinträchtigung genügt für die Zulässigkeit des Antrags nach § 111 Abs. 1 BNotO (vgl. Senatsbeschluß vom 8. November 1976 - NotZ 5/76 unter II 1 (Nurnotar) = NJW 1977, 390, 391 insoweit in BGHZ 67, 348 nicht veröffentlicht).

b)

Die von dem Antragsgegner beabsichtigte Bestellung eines Anwaltsnotars in Ellwangen, das zum früher württembergischen Teil des Landes Baden-Württemberg gehört, ist rechtmäßig. § 116 Abs. 1 BNotO ist nicht verletzt.

Zu Recht ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, daß in den Gerichtsbezirken des ehemaligen Württemberg, in denen am 1. April 1961 Anwaltsnotare bestellt werden konnten, weiterhin die Bestellung von Anwaltsnotaren zulässig ist (so auch Seybold/Hornig BNotO 5. Aufl. § 3 Rn. 11, §§ 114, 115 Rn. 24). Es kommt nicht, wie der Antragsteller meint, darauf an, daß am Stichtag tatsächlich Anwaltsnotare bestellt waren. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 116 Abs. 1 Satz 1 BNotO, wo es heißt:

"In den Gerichtsbezirken der früher württembergischen ... Teile des Landes Baden-Württemberg, in denen am 1. April 1961 Rechtsanwälte zur nebenberuflichen Amtsausübung als Notare bestellt werden konnten, können auch weiterhin Anwaltsnotare bestellt werden."

Der Gesetzgeber stellt damit in § 116 Abs. 1 Satz 1 BNotO, anders als in § 3 Abs. 2 BNotO ("... Gerichtsbezirke, in denen ... das Amt des Notars nur im Nebenberuf ausgeübt worden ist, ...") gerade nicht darauf ab, daß zum Stichtag Anwaltsnotare im Amt waren. Es genügt, daß sie bestellt werden konnten.

Die gegenteilige Ansicht des Antragstellers findet in der Entstehungsgeschichte des § 116 Abs. 1 Satz 1 BNotO keine hinreichende Stütze. Zwar heißt es in den Materialien, "für Gerichtsbezirke, in denen neben Nurnotaren oder beamteten Notaren auch Anwaltsnotare bestellt worden sind", sehe die Übergangsbestimmung des § 87 (Art. 1 Nr. 37 des Entwurfs eines Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete des Notarrechts = § 116 BNotO) auch weiterhin die Bestellung von Anwaltsnotaren vor. § 87 Abs. 1 des Entwurfs wolle die Möglichkeit schaffen, in Gerichtsbezirken des Landes Baden-Württemberg, "in denen jetzt neben Nurnotaren ... auch Anwaltsnotare bestellt werden", einem praktischen Bedürfnis entsprechend auch künftig Anwaltsnotare zu bestellen (BT-Drucks. III/219 S. 41). Andererseits ist aber vermerkt, der Entwurf sehe davon ab, das Anwaltsnotariat über die Gerichtsbezirke hinaus auszudehnen, "in denen die Bestellung von Anwaltsnotaren bei Erlaß dieses Gesetzes zulässig ist" (a.a.O. S. 20). In der Begründung zu dem Entwurf wird betont, daß das Anwaltsnotariat für die Zukunft wieder zu einer dem Nurnotariat gleichstehenden Gestaltungsform des Notariats erhoben werde (BT-Drucks. III/219 S. 20; Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses zu Drucks. III/2128 S. 2).

In dem früher württembergischen Teil des Landes Baden-Württemberg war vor Inkrafttreten der Bundesnotarordnung am 1. April 1961 (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete des Notarrechts vom 16. Februar 1961 - BGBl I 77) die Bestellung von Anwaltsnotaren zulässig. Der vor dem 1. April 1961 maßgebende § 8 Abs. 2 Satz 1 RNotO vom 13. Februar 1937 (RGBl I 191) lautete:

"Soweit in bestimmten Gerichtsbezirken nach der bisherigen Rechtsentwicklung ein Bedürfnis besteht, können vorläufig dort auch Rechtsanwälte ... als Notare zu nebenberuflicher Amtsausübung bestellt werden."

Die Vorschrift hebt auf die bisherige Rechtsentwicklung, also die Zulässigkeit des Anwaltsnotariats, ab (vgl. Seybold/Hornig/Lemmens Reichsnotarordnung 3. Aufl. 1943 § 8 Anm. II 1 a). Es war nicht entscheidend, ob tatsächlich Anwaltsnotare bestellt waren.

Nach den württembergischen Ausführungsgesetzen zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zu dessen Nebengesetzen konnte das Amt eines öffentlichen Notars neben den Bezirksnotaren auch Personen übertragen werden, die, wie die Rechtsanwälte, zum Richteramt befähigt waren (Art. 99 Abs. 1 Württ. AGBGB vom 28. Juli 1899 - RegBl 423; Art. 98 Abs. 1 Württ. AGBGB vom 29. Dezember 1931 - RegBl 545).

§ 116 Abs. 1 Satz 1 BNotO steht in der württembergischen Tradition, wonach, soweit hierfür ein Bedürfnis besteht, neben den Bezirksnotaren auch Rechtsanwälte zum Notar bestellt werden können. Dieser rechtliche "Status quo" wird durch § 116 Abs. 1 BNotO bewahrt (Senatsbeschluß vom 22. Oktober 1979 - NotZ 1/79 = DNotZ 1980, 490, 494, Seybold/Hornig a.a.O. § 116 Rn. 1, vgl. auch zum rheinischen Nurnotariat Senatsbeschluß vom 21. März 1977 - NotZ 11/76 = BGHZ 68, 252 = DNotZ 1977, 481, 483; eine Übersicht zur geschichtlichen Entwicklung gibt Arndt BNotO 2. Aufl. § 3 Anm. 2.4.2 f.).

c)

Die demnach grundsätzlich zulässige Bestellung eines Anwaltsnotars in Ellwangen hängt weiter davon ab, daß sie den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht (§§ 116 Abs. 1 Satz 3; 4 Abs. 1 BNotO). Es muß ein Bedürfnis für die Bestellung des Anwaltsnotars bestehen. Das öffentliche Notariat liegt grundsätzlich in den Händen der Notare im Landesdienst. Darüber hinaus können Notare nur bestellt werden, soweit hierfür neben den Notaren im Landesdienst ein Bedürfnis besteht (§§ 116 Abs. 1 Satz 3; 4 Abs. 1 BNotO i.V.m. § 3 Abs. 2 BaWü LFGG; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 1969 - NotZ 2/68 = DNotZ 1969, 510, 511 und vom 26. September 1983 - NotZ 7/83 = DNotZ 1984, 246, 249; Seybold/Hornig a.a.O. §§ 114, 115 Rn. 21, Richter/Hammel BaWü LFGG 3. Aufl. 1988 § 3 Rn. 4). Die der Landes Justizverwaltung damit eingeräumte Bedürfnisprüfung ist eine Ermessensentscheidung, die von den Gerichten nur darauf nachgeprüft werden kann, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO). Die "Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege" stellen eine sachliche Begrenzung dieses Ermessens dar (Senatsbeschlüsse vom 8. November 1976 - NotZ 5/76 = BGHZ 67, 348, 350 = DNotZ 1977, 180; vom 11. Dezember 1978 - NotZ 5/78 a.a.O. (unter 1) und vom 25. Oktober 1982 a.a.O. (unter 1), jeweils zu § 4 Abs. 1 BNotO).

Ein Ermessensfehler des Antragsgegners ist nicht ersichtlich. Der Antragsgegner hat insbesondere nicht gegen eine etwa sich auferlegte Selbstbindung verstoßen. Der Antragsteller beruft sich darauf, der Antragsgegner habe in den vergangenen 30 Jahren Anwaltsnotare nicht in den Amtsgerichtsbezirken ernannt, in denen am 1. April 1961 Anwaltsnotare nicht bestellt gewesen seien. Zweifelhaft ist, ob durch ein solches schlichtes Untätigbleiben überhaupt eine Bindung des Ermessens eintreten könnte. Jedenfalls hätte es auf einer fehlerhaften Gesetzesanwendung beruht, wenn der Antragsgegner es im Hinblick auf § 116 Abs. 1 BNotO unterlassen hätte, Anwaltsnotare in den Bezirken zu ernennen, in denen sie zum Stichtag zwar rechtlich zulässig, aber nicht tatsächlich bestellt waren. Von einer solchen nicht rechtmäßigen Übung hätte daher der Antragsgegner ohne weiteres abweichen dürfen (Erichsen/Martens Allgemeines Verwaltungsrecht 8. Aufl. 1988 S. 211 f m.w.N.; Eyermann/Fröhler/Kormann VwGO 9. Aufl. 1988 § 114 Rn. 22, OVG Münster VerwRspr 7 Nr. 65).

Hier bestand, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, ein besonderer sachlicher Grund für die Bestellung eines Anwaltsnotars in Ellwangen. Dort hat außer dem Amtsgericht auch das Landgericht seinen Sitz. Dadurch hebt sich Ellwangen von den Städten ab, für die bislang ein Anwaltsnotar gleichfalls nicht bestellt worden ist.

Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners ist auch sonst nicht zu beanstanden. Die betroffenen Kreise sind gehört worden. Der Anwaltsnotar mit dem Amtssitz Ellwangen soll bestellt werden, um durch diese Präsenz den Ort den anderen Städten im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart, die Sitz eines Landgerichts sind, gleichzustellen. Jeweils am Sitz eines Landgerichts soll neben den Notaren im Landesdienst ein freiberuflicher Anwaltsnotar mit Befähigung zum Richteramt bestellt sein, der seine Klienten beraten und vertreten kann. Es ist auch nicht zu erwarten, daß ein - nicht erwünschtes - "Zwerg-Anwaltsnotariat" entsteht. Die Wirtschaftsstruktur des Bezirks spricht nach Auffassung der Notarkammer Stuttgart durchaus für die Besetzung einer Anwaltsnotarstelle in Ellwangen.

Schließlich droht nicht die Gefahr, daß durch die Bestellung eines Anwaltsnotars die wirtschaftliche Unabhängigkeit der in Ellwangen ansässigen Bezirksnotare untergraben wird. Ein Anwaltsnotar in Ellwangen träte in Wettbewerb nicht nur zu den Notaren im Landesdienst, sondern auch zu den Anwaltsnotaren außerhalb Ellwangens in Aalen, Heidenheim und Schwäbisch Gmünd sowie zu den benachbarten bayerischen Nurnotaren. Viel hinge zudem von seiner fachlichen und persönlichen Tüchtigkeit ab.

Weiter ist zu bedenken, daß die Notare im Landesdienst Beamte mit festen Bezügen sind und ihre Grundversorgung dadurch gesichert ist (vgl. Arndt a.a.O. § 3 Rn. 2.4.2 S. 80). Das allein gewährleistet schon die für das Amt des Notars notwendige wirtschaftliche Unabhängigkeit.