Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.11.1976, Az.: NotZ 1/76

I.

Der Antragsteller ist seit Oktober 1971 Notarassessor in Bayern. Wehr- oder Ersatzdienst hat er nicht geleistet.

Im Januar 1975 bewarb er sich um eine von drei ausgeschriebenen Notarstellen. An der Bewerbung beteiligten sich auch Notarassessoren, die (vor ihrer Studienzeit) Wehrdienst geleistet hatten. Für diesen Personenkreis sieht § 5 Abs. 2 der Verordnung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz über die Ausbildung der Notarassessoren vom 23. Oktober 1972 (GVBl S. 455) eine Berücksichtigung abgeleisteten Wehr- oder Ersatzdienstes bei der Bestellung zum Notar vor.

Der Antragsteller hält dies für unzulässig.

Sein im gerichtlichen Verfahren (§ 111 BNotO) gestellter Antrag, den Antragsgegner anzuweisen, die Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Notarstellen einstweilen aufzuschieben, ist vom Oberlandesgericht durch Beschluß vom 11. März 1975 abgelehnt worden. Wegen des weiter gestellten Antrags, den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller in Karlstadt, hilfsweise in Bad Windsheim zum Notar zu bestellen, haben die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem der Antragsgegner die ausgeschriebenen Notarstellen im März 1975 zum 1. April 1975 mit anderen Bewerbern besetzt hatte. Beide Beteiligte haben beantragt, über die Kosten zu entscheiden.

Das Oberlandesgericht hat ausgesprochen, daß der Antragsteller die Kosten des Verfahrens zu tragen habe. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, deren Zurückweisung der Antragsgegner begehrt.

II.

Das Rechtsmittel, mit dem der Antragsteller eine Überprüfung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung erstrebt, ist nicht statthaft.

1.

Im gerichtlichen Verfahren ist gem. § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO die sofortige Beschwerde "gegen die Entscheidung" des Oberlandesgerichts zugelassen. Damit ist der Rechtsmittelweg aber nicht gegen jede Entscheidung des Oberlandesgerichts gegeben. Die Vorschrift eröffnet der Anfechtung nur solche Entscheidungen der ersten Instanz, die sich als abschließende Entscheidung über den angefochtenen Verwaltungsakt darstellen. Die in § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO an die Absätze 1 bis 3 derselben Gesetzesbestimmung anknüpfende Formulierung läßt erkennen, daß nur an den Rechtsmittelzug gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt und nicht an eine allgemeine Anrufung des Bundesgerichtshofs gegenüber sämtlichen "Verfügungen" (§ 19 FGG) oder "Entscheidungen" (§ 27 FGG) der ersten Gerichtsinstanz gedacht ist. Aus dem Gesamtzusammenhang des § 111 BNotO ist zu schließen, daß die Beschwerde auf die Anfechtung der instanzbeendenden Gerichtsentscheidung in der Hauptsache beschränkt sein soll (Beschluß des Senats vom 11.3.1963 - NotZ 15/62 = BGHZ 39, 162, 167/8; Seybold/Hornig, BNotO 5. Aufl. § 111 Rdn. 53).

Die Kostenentscheidung, die das Oberlandesgericht im gerichtlichen Verfahren in entsprechender Anwendung des § 91 a ZPO trifft, nachdem die Beklagten die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist keine instanzbeendende Entscheidung in der Hauptsache, mag auch bei den anzustellenden Billigkeitserwägungen wesentlich mit darauf abzustellen sein, ob das Begehren in der Hauptsache ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses Erfolg gehabt hätte (vgl. Senatsbeschlüsse vom 5.12.1966 - NotZ 2/66 = DNotZ 1967, 331 und vom 15.7.1969 - NotZ 1-2/69 = DNotZ 1970, 56). Durchschlagende Gründe, solche Entscheidungen in Abweichung von dem vorstehend dargelegten Grundsatz durch den Bundesgerichtshof überprüfen zu lassen, bestehen nicht. Das gilt namentlich für die Erwägung, die im Rahmen der Kostenentscheidung erfolgende - mittelbare - Sachprüfung sei gleichsam ein "Ersatz" für die Entscheidung über einen nach Erledigung der Hauptsache zu stellenden (Haupt-)Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts. (Soweit dem Senatsbeschluß vom 29. 10.1973 - NotZ 3/73 = NJW 1974, 108 eine solche Auffassung zu entnehmen sein sollte, hält der Senat daran nicht fest.) Die Erfolgsaussicht des Hauptbegehrens wird nämlich im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO nur summarisch überprüft; der Richter kann grundsätzlich davon absehen, in einer rechtlich schwierigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen abzuhandeln (vgl. BGHZ 36, 24, 28; BGH NJW 1954, 1038; BayObLGZ 1963, 183, 190; 1961, 183; KG NJW 1965, 1538, 1540; zu § 161 Abs. 2 VwGO vgl. BVerwG DÖV 1955, 388). Es ist kein Bedürfnis anzuerkennen, um einer so begrenzten Sachprüfung willen im gerichtlichen Verfahren gegen die Kostenentscheidung des Oberlandesgerichts die Beschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen. Dies würde im Gegenteil dem Bestreben des Gesetzgebers zuwiderlaufen, den Bundesgerichtshof - wie andere oberste Bundesgerichte - zu entlasten und namentlich von Kostenstreitigkeiten frei zu halten (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 GKG; § 14 Abs. 3 KostO; §§ 567 Abs. 3 Satz 1, 568 Abs. 3 ZPO; Lauterbach/Hartmann, Kostengesetze 18. Aufl. § 5 GKG Anm. 4; § 14 KostO Anm. 3 B).

2.

Der Senat hat bisher den Standpunkt eingenommen, daß im Verfahren nach § 111 BNotO der Antragsteller grundsätzlich nicht zu einem Feststellungsbegehren (entspr. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) übergehen könne, wenn der angefochtene Verwaltungsakt sich während des gerichtlichen Verfahrens erledige. Eine Ausnahme sei nur zuzulassen, wenn andernfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leerlaufen würde (Senatsbeschlüsse vom 17.12.1962 - NotZ 7/62 = DNotZ 1963, 357, vom 2.12.1963 - NotZ 4/63 = DNotZ 1964, 187 und vom 29.10.1973 - NotZ 3/73 = NJW 1974, 108; Beschluß des Anwaltssenats in BGHZ 34, 244).

Der Senat hat die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags auch für den Fall verneint, daß der Antragsteller die Übertragung einer bestimmten Notarstelle begehrt und die Justizverwaltung diese Stelle vor der gerichtlichen Entscheidung zur Hauptsache einem anderen Bewerber zuteilt. Der Senat hat dazu u.a. ausgeführt, der Antragsteller könne in einem solchen Fall auch durch einen Feststellungsantrag sein Rechtsschutzziel nicht mehr erreichen; andererseits könnten für eine erneute Bewerbung dieses Antragstellers ganz andere Verhältnisse maßgebend sein, so daß mit einer Feststellung für künftige Fälle praktisch nichts gewonnen wäre (Beschluß vom 29.10.1973 a.a.O.).

Der vorliegende Fall zeigt jedoch, daß ein Feststellungsausspruch des Gerichts sinnvoll sein kann, wenn er eine allgemeine Rechtsfrage klären hilft, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Besetzungen ebenso stellt. Wie die mündliche Verhandlung ergeben hat, ist die Art und Weise der Anrechnung von Wehr- oder Ersatzdienstzeiten von Notarassessoren in Bayern streitig. Eine baldige Klärung dieser Frage im gerichtlichen Verfahren ist geboten. Ein Notarassessor, der bei künftigen Bewerbungen mit Kollegen rechnen muß, die anrechnungsfähige Dienstzeiten aufzuweisen haben, hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung, daß sein Übergehen bei der vorigen Bewerbung rechtswidrig gewesen sei.

3.

Selbst bei Zulassung eines Feststellungsantrags nach eingetretener Erledigung kann der Rechtsschutz des Betroffenen aber noch unzureichend sein, wenn im gerichtlichen Verfahren von der Möglichkeit, durch einstweilige Anordnung die Vollziehung der angefochtenen Maßnahme auszusetzen (vgl. Senetsbeschluß in BGHZ 39, 162), in einer mit dem Anliegen von Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbarenden Weise Gebrauch gemacht wird.

Der in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgte umfassende und effektive gerichtliche Schutz wird hinfällig, wenn die Verwaltungsbehörden irreparable Maßnahmen durchführen, bevor die Gerichte deren Rechtmäßigkeit geprüft haben. Überwiegende öffentliche Belange können es rechtfertigen, den Individualrechtsschutz einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten. Dies muß jedoch die Ausnahme bleiben. Für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts trotz eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens bedarf es daher eines besonderen öffentlichen Interesses, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (BVerfGE 35, 382, 401/2). Dabei ist zu beachten, daß auch die Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes im öffentlichen Interesse liegt (BVerwGE 16, 289, 292). Diese Grundsätze gelten auch für den - hier interessierenden - Bereich des Verpflichtungsantrags, wenn ohne gerichtlich zu bewirkende Verschiebung der den Antragsteller beeinträchtigenden Verwaltungsentscheidung ein effektiver Rechtsschutz hinfällig würde, weil der Betroffene letzten Endes gegen vollendete Tatsachen angehen müßte (so zur Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen vorbeugenden Unterlassungsklage BVerwG DVBl 1971, 746, 747).