Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.10.1973, Az.: NotZ 3/73

I.

Der am ... 1932 geborene Antragsteller, der beide juristische Staatsprüfungen mit der Note voll befriedigend abgelegt hat, ist seit 4. November 1965 Notar in Linnich. Infolge eines 1946 erlittenen Unfalles ist er am linken Oberschenkel amputiert.

Der Antragsteller bewarb sich um die im Justizministerialblatt Nordrhein-Westfalen vom 1. Juli 1971 ausgeschriebene, auf 1. April 1972 frei werdende Notarstelle in Düsseldorf-Benrath. Nach Anhörung des Präsidenten der Rheinischen Notarkammer verlegte der Antragsgegner mit Bescheid vom 28. Oktober 1971 den Amtssitz des Bewerbers Dr. N., Notar in B., mit Wirkung vom 1. April 1972 nach Düsseldorf-Benrath. Gleichzeitig wies er den Oberlandesgerichtspräsidenten in Düsseldorf an, die übrigen Mitbewerber, darunter den Antragsteller, abschlägig zu bescheiden. Der Ablehnungsbescheid des Oberlandesgerichtspräsidenten vom 9. November 1971 ging dem Antragsteller am 16. November 1971 zu. Am selben Tage stellte er Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der am 19. November 1971 beim Oberlandesgericht in Düsseldorf einging. Darin beantragte er, den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller zum Notar in Düsseldorf-Benrath zu bestellen, und die Vollziehung der Bestellung eines anderen Bewerbers vorläufig einzustellen. Am 24. November 1971 wurde Dr. N. die Bestallungsurkunde ausgehändigt. Die Antragsschrift des Antragstellers ging am 26. November 1971 beim zuständigen Oberlandesgericht Köln - Senat für Notarangelegenheiten - ein (vgl. § 3 der Verordnung zur Ausführung der Bundesnotarordnung vom 14. März 1961 - NRW GVBl 1961, 163).

In der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht hat der Antragsteller nur noch beantragt festzustellen, daß der Antragsgegner verpflichtet gewesen sei, ihn zum Notar in Düsseldorf-Benrath zu bestellen.

Der Antrag wurde zurückgewiesen. Hiergegen hat der Antragsteller form- und fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt.

II.

Dem angefochtenen Beschluß ist zwar im Ergebnis, nicht jedoch in der Begründung zuzustimmen.

Das Oberlandesgericht hat den Feststellungsantrag für zulässig gehalten. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

1.

§ 111 BNotO eröffnet die Möglichkeit, Verwaltungsakte, die nach der Bundesnotarordnung ergangen sind, anzufechten. Gemäß Absatz 2 Satz 2 dieser Vorschrift kann auch nach dreimonatiger Untätigkeit der Verwaltungsbehörde die Vornahme eines beantragten Verwaltungsakts verlangt werden. Feststellungsanträge sind dagegen nach der Bundesnotarordnung nicht vorgesehen. Darin unterscheidet sie sich vom allgemeinen Verwaltungsrecht, für das § 43 VerwGO (bzw. § 113 Abs. 1 Satz 4 VerwGO) eine Feststellungsklage gibt.

Der beschließende Senat hat deshalb bereits in zwei früheren Entscheidungen die Zulässigkeit von Feststellungsanträgen im Rahmen des Verfahrens nach § 111 BNotO verneint (vgl. die Beschlüsse vom 17. Dezember 1962 - NotZ 7/62 = DNotZ 1963, 357 und vom 2. Dezember 1963 - NotZ 4/63 = DNotZ 1964, 187). In gleichem Sinne hat der Anwaltssenat des Bundesgerichtshofes zur Bundesrechtsanwaltsordnung entschieden (BGHZ 34, 244).

2.

In der zuletzt genannten Entscheidung wurde es allerdings nicht als völlig ausgeschlossen erklärt, daß auch einmal eine verwaltungsrechtliche Feststellungsklage das gebotene Mittel sein könnte, um der Verletzung der Rechte eines Einzelnen durch die öffentliche Gewalt zu begegnen. In einem solchen Ausnahmefall würde, so heißt es dort, die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG den Rechtsweg auch für eine derartige Feststellungsklage eröffnen, und zwar in dem von der Bundesrechtsanwaltsordnung bereitgestellten besonderen Rechtsweg vor den Ehrengerichtshöfen für Rechtsanwälte (BGHZ 34, 244, 249 f).

Für den Bereich der Bundesnotarordnung würde das gleiche gelten. Ein solcher Ausnahmefall ist jedoch hier nicht gegeben.

a)

Nachdem Dr. N. die Bestallungsurkunde ausgehändigt worden war, konnte die Entscheidung des Antragsgegners im Wege der Anfechtung nach § 111 Abs. 1 BNotO nicht mehr rückgängig gemacht werden. Das könnte der Antragsteller auch durch einen Feststellungsantrag, selbst wenn er zulässig wäre, nicht mehr erreichen. Das verkennt er übrigens nicht und erstrebt demgemäß nur noch die Feststellung, daß der Antragsgegner ihn hätte bestellen müssen, d.h., daß sein ablehnender Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen sei. Da bei einer neuen Bewerbung des Antragstellers jedoch voraussichtlich für die zu treffende Entscheidung der Justizverwaltung ganz andere Verhältnisse maßgebend sein werden, wäre mit einer solchen Feststellung für künftige Fälle praktisch nichts gewonnen.

b)

Ein Zurückgreifen auf die Rechtsweggarantie des Grundgesetzes erscheint auch deshalb nicht erforderlich, weil in wirklich schwerwiegenden Fällen, in denen eine Amtspflichtverletzung in Betracht käme, der abschlägig beschiedene Bewerber im ordentlichen Rechtsweg nach § 839 BGB, Art. 34 GG vorgehen könnte.

c)

Er könnte in solchen Fällen die von ihm erstrebte Entscheidung darüber, ob die Ablehnung seiner Bewerbung Rechtens war, auch erreichen, wenn er im Verfahren nach § 111 BNotO die Hauptsache für erledigt erklären und einen Kostenantrag gemäß § 91 a ZPO, § 13 a FGG stellen würde. Über einen solchen Antrag wäre nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei käme es in erster Linie darauf an, wie zu entscheiden wäre, wenn das erledigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Das Gericht würde daher im Rahmen einer Entscheidung gemäß § 91 a ZPO Ausführungen darüber zu machen haben, ob der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig war oder nicht.

d)

Der abschlägig beschiedene Bewerber könnte auch, zugleich mit einem auf Anfechtung des beschwerenden Verwaltungsaktes gerichteten Antrag nach § 111 Abs. 1 BNotO, in entsprechender Anwendung des § 24 Abs. 2 FGG (vgl. Seybold/Hornig BNotO 4. Aufl. § 111 Rdn. 34) die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Verfügung beantragen, mit dem Ziele, daß die Bestellung des konkurrierenden Bewerbers einstweilen aufzuschieben wäre.

3.

Nach alledem besteht in solchen Fällen keine Veranlassung, entgegen der in § 111 BNotO getroffenen Regelung einen Feststellungsantrag zuzulassen. Da der Antragsteller sein unzulässiges Feststellungsbegehren aufrechterhalten hat, muß sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung schon deshalb zurückgewiesen werden, ohne daß es noch auf die vom Oberlandesgericht gegebene Begründung ankommt. Aus demselben Grunde ist die sofortige Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen.