Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.11.1976, Az.: NotZ 5/76

Der jetzt 53 Jahre alte Antragsteller ist im Jahre 1961 zum Notar im Bezirk des Oberlandesgerichts Saarbrücken bestellt worden. Ihm wurde damals Bexbach mit einem neu errichteten Notariat als Amtssitz zugewiesen. Im Dezember 1972 wurde auf seinen Antrag sein Amtssitz nach Neunkirchen/Saar verlegt und ihm das eine der beiden bestehenden, durch das Ausscheiden des bisherigen Amtsinhabers frei gewordene Notariat übertragen. In diesem Notariat sind in den Jahren 1971 bis 1974 im Jahresdurchschnitt 3122 Urkundsgeschäfte getätigt worden. Auf das andere Neunkirchener Notariat entfielen im Durchschnitt 3033 Beurkundungen.

Nach Anhörung des Präsidenten der Notarkammer des Saarlandes ordnete der Antragsgegner mit Schreiben vom 25. April 1975 an diesen die Einrichtung je einer neuen Notarstelle in den Amtsgerichtsbezirken Homburg/Saar, Lebach, Neunkirchen/Saar und Völklingen sowie einer weiteren Notarstelle für die Amtsgerichtsbezirke Saarbrücken und Sulzbach mit dem Amtssitz in Saarbrücken-Dudweiler unter Beschränkung auf diesen Stadtteil mit der Begründung an, daß unter Berücksichtigung des Geschäftsanfalls der dort bereits bestehenden Notariate die Einrichtung jeweils einer neuen Notarstelle im Interesse der Rechtspflege erforderlich sei und andererseits auf diese Weise eine ausreichende wirtschaftliche Grundlage für das neue Notariat gewährleistet erscheine. Zugleich bat er, die neuen Notarstellen (erst) zur Besetzung am 1. November 1975 auszuschreiben, damit einmal ein ausreichender Zeitraum zur sachlichen, räumlichenund personellen Ausstattung der Notariate zur Verfügung stehe und zum anderen die Tätigkeit der neuen Notare durch eine bis zu diesem Zeitpunkt mögliche Verbesserung der allgemeinen Konjunktur, besonders der Baukonjunktur, erleichtert werde.

Diese ihm am 29. April 1975 bekanntgewordene Anordnung hat der Antragsteller mit dem am 26. Mai 1975 beim Oberlandesgericht rechtzeitig eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten, soweit sie die Einrichtung einer dritten Notarstelle im Amtsgerichtsbezirk Neunkirchen/Saar betrifft. Nach seiner Auffassung verletzt die angefochtene Anordnung sein in Art. 2 GG und Art. 45 der saarländischen Verfassung garantiertes Recht auf volle Ausnutzung seiner Arbeitskraft, den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG, die staatliche Fürsorgepflicht auch gegenüber seinen Mitarbeitern sowie die ihm aus dem sog. Vorrückungssystem erwachsenen Rechte, weil die Schaffung einer dritten Notarstelle in seinem Bezirk, zumal bei der Rückläufigkeit der Konjunktur, zu einer nicht zumutbaren Unterbeschäftigung sowie zum Verlust der bei Übernahme seines jetzigen Notariats erlangten wirtschaftlichen Vorteile führen müsse und ihn insbesondere auch wirtschaftlich schlechter stelle als vergleichbare Notare in anderen Bezirken des Landes.

Der Antragsteller hat beantragt,

Der Antragsgegner hat um Zurückweisung dieses Antrages gebeten. Er hält den Antrag in erster Linie fürunzulässig, weil die angegriffene Anordnung den Antragsteller nicht in seinen Rechten beeinträchtige (§ 111 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Im übrigen habe er sich bei seiner Entscheidung davon leiten lassen, daß erfahrungsgemäß die Einrichtung einer zusätzlichen Notarstelle dann erforderlich sei, wenn der durchschnittliche Jahresgeschäftsanfall bei einem Notar je Amtssitz etwa 4000 UR-Nummern und bei zwei Notaren je Amtssitz insgesamt etwa 6000 UR-Nummern betrage.

Durch den angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesgericht den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, deren Zurückweisung der Antragsgegner beantragt. Er hat die ausgeschriebene Notarstelle in Neunkirchen/Saar mit Rücksicht auf das vorliegende Verfahren noch nicht besetzt.

II.

Das nach § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO statthafte und auch in der rechten Form und Frist (§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, §§ 37, 39 Abs. 1 und 2, § 42 Abs. 4 BRAO) eingelegte Rechtsmittel ist begründet.

1.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners zulässig. Der Antragsteller behauptet, in seinen Rechten beeinträchtigt zu sein und führt im einzelnen an, worin er diese Beeinträchtigung sieht. Das genügt für die Zulässigkeit des Antrags. Ob wirklich eine Beeinträchtigung vorliegt, ist eine Frage der Begründetheit des Antrages (vgl. auch Seybold/Hornig Bundesnotarordnung 5. Aufl. § 111 a Rn. 16).

2.

Nach § 12 BNotO bestellt die Landes Justizverwaltung die Notare. Sie hat über den Amtssitz der Notare sowie über Zahl und Inhaber der Notarstellen zu entscheiden (§ 4 Abs. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 BNotO). Nach § 4 Abs. 1 BNotO dürfen nur so viele Notare bestellt werden, wie es "den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege" entspricht. Die der Landesjustizverwaltung damit eingeräumte Bedürfnisprüfung ist eine Ermessensentscheidung (vgl. u.a. BVerwG DNotZ 1962, 149, 153, 155; BGHZ 37, 179, 183, 184; BGH DNotZ 1965, 183, 184; Seybold/Hornig a.a.O. Rn. 4, Arndt Bundesnotarordnung Anm. II 3, jeweils zu § 4 BNotO), die von den Gerichten nur darauf nachgeprüft werden kann, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO). Das Abstellen auf "die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege" ist eine sachliche Begrenzung dieses Ermessens (BGH DNotZ 1967, 705, 706).

3.

Diese Regelung steht entgegen der Auffassung des Antragstellers mit dem Grundgesetz in Einklang (BVerwG DNotZ 1962, 149, 154; BVerfGE 17, 371, 372, 381; Seybold/Hornig a.a.O. § 4 BNotO Rn. 2; Arndt a.a.O. Anm. II 2).

Insbesondere verletzt sie nicht den Verfassungsgrundsatz der freien Berufswahl des Art. 12 Abs. 1 GG (BGHZ 37, 179, 183, 184; BGH DNotZ 1964, 248; 1967, 705, 706; BVerfGE 17, 371, 372, 379). Ebensowenig wie ein Rechtsanspruch auf Übertragung eines Notaramtes besteht (BVerwG DNotO 1962, 149, 154), wird umgekehrt durch die Einrichtung einer neuen Notarstelle in das Verfassungsrecht auf freie Berufswahl eines bereits amtierenden Notars eingegriffen (Seybold/Hornig a.a.O. § 4 BNotO Rdn. 3; vgl. auch OVG Lüneburg OVGE 5, 484). Auch Art. 14 GG gewährleistet nicht, daß einem Notar als Träger eines öffentlichen Amtes Konkurrenten ferngehalten werden (BVerfGE 11, 192, 202, 203; BVerwG NJW 1964, 2075, 2078). Dieses Grundrecht schützt im übrigen nicht das Vermögen als solches (BVerfGE 4, 7, 8 ff), seine Verletzung würde vielmehr einen - hier nicht vorliegenden - unmittelbaren Eingriff in den Geschäftsbetrieb des Notars voraussetzen (BVerwG NJW 1964, 2075, 2078). Von einer Verletzung des Persönlichkeitskerns, den Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 45 der Verfassung des Saarlandes mit dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und auf eine den Fähigkeiten angepaßte Arbeit schützen wollen (vgl. BVerwG NJW 1964, 2075, 2076), kann bei der in § 4 Abs. 1 BNotO getroffenen Regelung ebensowenig die Rede sein wie von einem Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG, der nicht schlechthin eine Chancengleichheit garantiert, sondern nur gegen willkürliche Regelungen schützen will (BVerwG NJW 1964, 2075, 2077), für die sachlich einleuchtende Gründe nicht erkennbar sind oder die die Forderungen der Gerechtigkeit offensichtlich verletzen (BGH DNotZ 1964, 248).

4.

Die auf Grund des § 4 Abs. 1 BNotO getroffene Anordnung des Antragsgegners vom 25. April 1975 hält jedoch der nach § 111 Abs. 1 BNotO gebotenen Nachprüfung nicht stand. Diese Anordnung richtet sich zwar nicht unmittelbar gegen den Antragsteller, sondern an den Präsidenten der Notarkammer. Soweit sie die Errichtung einer weiteren Notarstelle im Amtsgerichtsbezirk Neunkirchen/Saar betrifft, beeinträchtigt sie jedoch den Antragsteller in seinen Rechten; denn jedenfalls insoweit kann er selbst - mit Recht - geltend machen, daß der Antragsgegner von der ihm in § 4 Abs. 1 BNotO eingeräumten Befugnis einen fehlerhaften Gebrauch gemacht habe und der Verwaltungsakt deshalb rechtswidrig sei.

a)

Die Bedenken des Antragstellers gegen die Verfahrensweise des Antragsgegners sind allerdings unbegründet. Der Antragsteller räumt selbst ein, daß der Vorstand der Notarkammer vor der Anordnung gehört worden ist und dem ihm mit Schreiben vom 3. April 1975 mitgeteilten Vorhaben mündlich zugestimmt hat. Der Antragsteller kann heute nicht geltend machen, daß diese Zustimmung nicht vom Willen der Kammerversammlung getragen gewesen sei. Er kann auch nicht erfolgreich rügen, daß die Anordnung für sich allein keine hinreichenden tatsächlichen Angaben für eine Überprüfung auf Ermessensfehler enthalte, sondern nur allgemein auf das sachliche Bedürfnis nach Errichtung neuer Notarstellen sowie auf deren ausreichende wirtschaftliche Grundlage abstelle. Es ist anerkannt, daß das zur Nachprüfung eines Verwaltungsaktes angerufene Gericht die von der Verwaltungsbehörde erst währenddes gerichtlichen Verfahrens vorgetragene nähere Begründung jedenfalls dann bei seiner Verhandlung und Entscheidung berücksichtigen muß, wenn der Verwaltungsakt durch das Nachschieben der Begründung in seinem Anspruch und in seinem Wesensgehalt nicht geändert worden ist und wenn die Rechtsverteidigung des Betroffenen nicht beeinträchtigt wird (BGH Beschluß vom 22. Juni 1964 - NotZ 5/63 -). So liegt es hier. Der Antragsgegner hat durch Vorlage der Geschäftsübersichten der Notare betreffend die Jahre 1971 bis 1975, durch seine Schriftsätze vom 6. Juni 1975 und vom 28. Mai 1976 sowie durch sein mündliches Vorbringen in der Verhandlung vom 8. März 1976 seine Auffassung und ihre Grundlagen so verdeutlicht, daß sie auch für den Antragsteller und das Oberlandesgericht klar zu erkennen waren und eine Nachprüfung auf Ermessensfehler ermöglichten.

b)

Mit Recht wendet sich der Antragsteller jedoch gegen die Erwägungen, durch die sich der Antragsgegner zur Errichtung der hier in Rede stehenden Notarstelle veranlaßt gesehen hat. Jedes Ermessen darf nur in sachlicher, d.h. in einer dem Zweck des jeweiligen Gesetzes entsprechenden Weise ausgeübt werden (vgl. BGH DNotZ 1967, 705; 1968, 499). Das bedeutet hier, daß der Antragsgegner seine Entscheidung nach dem Grundsatz des § 4 Abs. 1 BNotO ausschließlich auf "die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege" abzustellen hatte (BGH DNotZ 1967, 705, 708). Danach hat die Verwaltungsbehörde dafür zu sorgen, daß die Aufgaben, die den Notaren hinsichtlich der Beurkundung und auf anderen Gebieten der vorsorgenden Rechtspflege gestellt sind (vgl. §§ 1, 20 ff BNotO), möglichstgut erfüllt werden können. Sie hat dabei einerseits zu beachten, daß eine möglichst schnelle und ortsnahe notarielle Betreuung der Bevölkerung gesichert ist. Andererseits soll sie nach Möglichkeit auch nicht mehr Notarstellen schaffen, als der zu erwartende Geschäftsanfall erfordert; ein Notar kann seine Aufgabe, als unabhängiger und unparteiischer Berater der Beteiligten auf eine möglichst gerechte Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen hinzuwirken, nur erfüllen, wenn ihm ein solches Maß wirtschaftlicher Unabhängigkeit gewährleistet ist, daß er sich nötigenfalls wirtschaftlichem Druck widersetzen kann; er muß zudem genügend Gelegenheit haben, die zur Ausübung seines Amtes erforderliche vielseitige Erfahrung zu sammeln. Notariate, deren Inhaber nur gelegentlich mit notariellen Aufgaben befaßt sind, bieten keine Gewähr für eine ordnungsmäßige Betreuung der rechtssuchenden Bevölkerung (vgl. Vollmar/Schwarz Reichsnotarordnung 1937 § 6 Anm. 1; Seybold/Hornig a.a.O. § 4 Rdn. 1; vgl. auch BVerfGE 17, 371, 379).

Hiernach ist in einem Amtsgerichtsbezirk eine neue Notarstelle zu errichten, wenn die Zahl der Geschäfte so angewachsen ist, daß ihre ordnungsmäßige Abwicklung in angemessener Zeit durch die vorhandenen Notare bei durchschnittlichen Anforderungen an deren Gesundheit und Leistungsfähigkeit nicht mehr gewährleistet ist. Es dürfen aber nicht so viele Notarstellen geschaffen werden, wie gerade noch lebensfähig sind.

An diese Grundsätze hat sich der Antragsgegner bei seiner Ermessensausübung nicht gehalten. Er erachtet einen durchschnittlichen Geschäftsanfall von4000 UR-Nummern im Jahr erfahrungsgemäß für den Grenzwert der Belastbarkeit eines Notars in dem angeführten Sinne; denn er geht davon aus, daß die Errichtung einer weiteren Notarstelle für einen Amtssitz mit nur einem Notar bei diesem Geschäftsanfall "sowohl zweckmäßig als auch geboten" sei (Schriftsatz vom 28. Mai 1976 Bl. 3). Es ist nicht Aufgabe des Senats, diesen angenommenen Erfahrungswert auf seine Richtigkeit nachzuprüfen. Das wäre ein - unzulässiger - Eingriff in den der Landesjustizbehörde gewährten Ermessensspielraum. Der Senat kann hier nur prüfen, ob der Antragsgegner diesen von ihm als richtig angesehenen Grenzwert auch der Errichtung der hier in Rede stehenden neuen Notarstelle zu Grunde gelegt und sich damit an einen von ihm selbst aufgestellten Grundsatz gehalten hat. Das ist nicht der Fall. Im Amtsgerichtsbezirk Neunkirchen/Saar mit bisher zwei Notarstellen, betrug der durchschnittliche Geschäftsanfall in den Jahren 1971 bis 1975 nach den vorliegenden Unterlagen insgesamt nur rd. 6000 UR-Nummern. Bei der Errichtung der hier in Rede stehenden dritten Notarstelle ist der Antragsgegner also von einem anderen Grenzwert der Belastbarkeit eines Notars, nämlich von durchschnittlich nur etwa 3000 UR-Nummern ausgegangen. Das beruht ersichtlich darauf, daß er im vorliegenden Fall nicht in erster Linie auf die Belastbarkeit des bereits amtierenden Notars in dem dargelegten Sinne, sondern entscheidend auf die Erwägung abgestellt hat, inwieweit, wie es in der angefochtenen Anordnung vom 25. April 1975 wörtlich heißt, "eine ausreichende wirtschaftliche Grundlage für das neue Notariat gewährleistet erscheint". Entsprechend versucht er auch seine Anordnung mit der weiteren Erwägung zu rechtfertigen, daß in Zukunft der Geschäftsanteil jedes einzelnen Notars, ob bei 4000 UR-Nummern in einem Amtssitz mit einen Notar oder bei 6000 UR-Nummern in einem Amtssitz mit zwei Notaren, gleichermaßen durchschnittlich etwa 2000 UR-Nummern im Jahr betragen werde. Damit hat der Antragsgegner seine Entscheidung aber auf sachfremde Erwägungen gestützt und somit von seinem Ermessen nicht in einer dem Zweck des § 4 Abs. 1 BNotO entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Er hat verkannt, daß es nicht Aufgabe der Landesjustizbehörde ist, so viele Notarstellen zu schaffen, wie gerade noch lebensfähig sind. Die angefochtene Anordnung und der sie bestätigende Beschluß des Oberlandesgerichts können somit nicht bestehen bleiben.

Gerichtskosten sind nicht zu erheben (§§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, 201 Abs. 2 BRAO). Zur Erstattung außergerichtlicher Kosten besteht kein Anlaß (§ 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG).