Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.03.1988, Az.: BVerwG 8 C 15.87

I.

Der im Jahre 1964 geborene, 1984 als wehrdienstfähig gemusterte Kläger wurde mit Einberufungsbescheid vom 5. November 1985 zum 2. Januar 1986 zum Grundwehrdienst einberufen. Der Kläger erhob Widerspruch und beantragte zugleich seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer sowie - sinngemäß - seine Freistellung vom Zivildienst aus Gewissensgründen unter Berufung auf seine Erziehung nach den Grundsätzen der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas. Mit Bescheid vom 26. November 1985 wies die Wehrbereichsverwaltung I den Widerspruch unter Hinweis darauf zurück, daß der Antrag des Klägers auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer seiner Einberufung nicht entgegenstehe, da er bereits vor Antragstellung einberufen worden sei. Den Widerspruchsbescheid focht der Kläger nicht an.

Am 18. Dezember 1985 erkannte ihn der Ausschuß für Kriegsdienstverweigerung beim Kreiswehrersatzamt Kiel als Kriegsdienstverweigerer an. Der Leiter des Kreiswehrersatzamtes erhob mit Schreiben vom folgenden Tage Widerspruch. Am 2. Januar 1986 erschien der Kläger bei der Truppe, erklärte jedoch, er werde keinen Dienst leisten. Mit Wirkung vom 7. Januar 1986 wurde er von der Ableistung des Wehrdienstes beurlaubt. Mit Schreiben vom 8. Januar 1986 nahm der Leiter des Kreiswehrersatzamtes seinen Widerspruch gegen den Anerkennungsbescheid vom 18. Dezember 1985 zurück. Die Prüfungskammer für Kriegsdienstverweigerer stellte daraufhin mit Beschluß vom 13. Januar 1986 das Verfahren ein. Am 20. Januar 1986 wiederholte der Kläger unter Hinweis auf § 15 a ZDG seinen Freistellungsantrag. Mit Bescheid vom 27. Januar 1986 wandelte das Bundesamt für den Zivildienst das Wehrdienstverhältnis mit Ablauf des 2. Februar 1986 in ein Zivildienstverhältnis um. Mit Bescheid vom 3. Februar 1986 lehnte es die Freistellung des Klägers ab. Die Widersprüche des Klägers gegen den Umwandlungsbescheid und den Ablehnungsbescheid wies das Bundesamt durch Widerspruchsbescheid vom 18. März 1986 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat Klage erhoben. Während des erstinstanzlichen Verfahrens wurde er am 22. November 1986 als Mitglied der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas getauft. Seit dem 24. November 1986 ist er verheiratet.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht: Er sei aus Gewissensgründen außerstande, den Zivildienst abzuleisten. Sein Taufgelübde hindere ihn daran. Er habe sich fortwährend bemüht, ein freies Arbeitsverhältnis einzugehen. Das sei ihm trotz mehr als 80 verschiedener Bewerbungen bislang nicht gelungen. Dies habe in einem Falle die Beklagte zu vertreten; denn seine durchaus erfolgversprechende Bewerbung bei der Universitätsklinik Frankfurt sei daran gescheitert, daß das vorliegende Verfahren noch nicht abgeschlossen sei. Seine Bewerbung bei der Sonnenberg-Klinik in Bad Sooden-Allendorf sei erfolgversprechend, da dort in absehbarer Zeit eine Arbeitsstelle frei werde. Die Beklagte habe bei den von ihr anzustellenden Ermessenserwägungen seine persönliche Situation nicht berücksichtigt. Sie habe sich weder mit der Wahrscheinlichkeit des Antritts eines freien Arbeitsverhältnisses noch damit auseinandergesetzt, daß er verhältnismäßig jung sei und ihm noch geraume Zeit zur Verfügung stehe, um ein freies Arbeitsverhältnis einzugehen. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, daß die Beklagte nach ihrer ständigen Praxis verheiratete Zivildienstpflichtige nicht einziehe.

Das Verwaltungsgericht hat die Bescheide vom 27. Januar und 3. Februar 1986 sowie den Widerspruchsbescheid vom 18. März 1986 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, den Antrag des Klägers vom 9. November 1985/20. Januar 1986 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt: Da der Kläger die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 15 a Abs. 1 ZDG erfüllt habe, habe die Beklagte zum Zeitpunkt des Umwandlungsbescheides Ermessenserwägungen anstellen müssen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung materiellen Bundesrechts rügt.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist begründet. Das von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweichende angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht mit seiner entscheidungstragenden Annahme, die Klage müsse wegen des Fehlens gebotener Ermessenserwägungen der Beklagten zu § 15 a ZDG sowohl beim Erlaß des angefochtenen Umwandlungsbescheides als auch bei der Ablehnung des Freistellungsantrags des Klägers Erfolg haben. Der angefochtene Bescheid über die Umwandlung des Wehrdienstverhältnisses des Klägers in ein Zivildienstverhältnis nach § 19 Abs. 2 ZDG und der die Freistellung des Klägers ablehnende Bescheid sind nicht wegen Verstoßes gegen § 15 a ZDG rechtswidrig.

Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 16. Januar 1980 - BVerwG 8 C 47.78 - (BVerwGE 59, 273 <275 ff.>[BVerwG 16.01.1980 - 8 C 47/78] = Buchholz 448.11 § 19 ZDG Nr. 2 S. 3 <6 f.>) ausgeführt hat, ist vor Erlaß eines Umwandlungsbescheides von Rechts wegen die Verfügbarkeit des Dienstpflichtigen nicht erneut umfassend zu prüfen. Das Gesetz gebietet vielmehr nur die Prüfung, ob die sich aus § 19 Abs. 2 ZDG ergebenden Voraussetzungen für die Umwandlung des Wehrdienstverhältnisses in ein Zivildienstverhältnis erfüllt sind. Dazu gehört, daß ein Wehrdienstverhältnis wirksam begründet worden ist und in dem vorgesehenen Umwandlungszeitpunkt noch besteht. Ferner ist erforderlich, daß der Soldat als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist. Außerdem setzt der Erlaß eines Umwandlungsbescheides voraus, daß in dem Umwandlungszeitpunkt kein Entlassungsgrund gegeben ist, weil der Dienstpflichtige sonst aus dem Zivildienst, in den er überführt werden soll, sogleich wieder entlassen werden müßte (vgl. Urteil vom 16. Januar 1980, a.a.O. S. 277/6). An dieser u.a. in dem Urteil vom 28. Oktober 1983 - BVerwG 8 C 113.82 - (Buchholz 448.11 § 19 ZDG Nr. 10 S. 16 <19>) fortgeführten Rechtsprechung ist festzuhalten.

Im vorliegenden Fall war durch den bestandskräftig gewordenen Einberufungsbescheid zu dem darin festgesetzten Gestellungszeitpunkt (2. Januar 1986) ein Wehrdienstverhältnis des Klägers wirksam begründet worden (vgl. u.a. Urteil vom 23. April 1980 - BVerwG 8 C 73.78 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 28 S. 15 <16> m.weit.Nachw.). Dieses Wehrdienstverhältnis bestand in dem bezeichneten Umwandlungszeitpunkt (3. Februar 1986) fort. Die Beurlaubung des Klägers änderte daran nichts (vgl. Urteil vom 23. April 1980, a.a.O. S. 16 f.). Der Kläger war auch erst als Soldat als Kriegsdienstverweigerer anerkannt worden. Denn die vom Ausschuß für Kriegsdienstverweigerung ausgesprochene Anerkennung wurde erst infolge der Rücknahme des Widerspruchs des Leiters der Kreiswehrersatzamtes vollziehbar.

Einen Entlassungsanspruch hatte der Kläger im Umwandlungszeitpunkt nicht. Das Wehrpflichtgesetz sieht in § 29 Abs. 1 Nr. 7 eine Entlassung des als Kriegsdienstverweigerer anerkannten wehrpflichtigen Soldaten, der nicht auf seinen Antrag zum waffenlosen Dienst herangezogen wird, nur vor, soweit er nicht nach § 19 Abs. 2 ZDG in den Zivildienst überführt wird. Nach dem Zivildienstgesetz ist ebenfalls kein Entlassungsgrund gegeben. Zwar hindert die Bestandskraft eines Einberufungsbescheides (zum Zivildienst) einen Zivildienstpflichtigen nicht, wegen einer sich aus § 15 a ZDG ergebenden Zivildienstausnahme seine Entlassung aus dem Zivildienst zu verlangen (vgl. Urteil vom 18. Mai 1984 - BVerwG 8 C 99.82 - Buchholz 448.11 § 15 a ZDG Nr. 5 S. 5 <7>). Die Anwendung der Entlassungsvorschrift des § 43 Abs. 1 Nr. 5 ZDG, wonach ein Dienstleistender zu entlassen ist, wenn der Einberufungsbescheid wegen der in § 15 a ZDG bezeichneten Zivildienstausnahme hätte zurückgenommen oder widerrufen werden müssen, setzt jedoch voraus, daß die genannte Zivildienstausnahme bereits in dem im Einberufungsbescheid bezeichneten Gestellungszeitpunkt vorlag (vgl. Urteile vom 29. September 1982 - BVerwG 8 C 136.81 - Buchholz 448.11 § 43 ZDG Nr. 4 S. 8 <9 ff.> und vom 18. Mai 1984, a.a.O. S. 7). Für die Umwandlung eines Wehrdienstverhältnisses in ein Zivildienstverhältnis gilt nichts anderes. Das durch Umwandlung des Wehrdienstverhältnisses geschaffene Zivildienstverhältnis beruht auf dem Umwandlungsbescheid und dem vorausgegangenen Einberufungsbescheid gemeinsam (vgl. Urteil vom 28. Oktober 1983, a.a.O. unter Hinweis auf das Urteil vom 16. Januar 1980, a.a.O.). Der Einberufungsbescheid bleibt zusammen mit dem Umwandlungsbescheid Grundlage der Heranziehung zum Zivildienst (vgl. Urteil vom 28. Oktober 1983, a.a.O.). Der in dem Einberufungsbescheid festgesetzte Gestellungszeitpunkt ist deswegen auch hier grundsätzlich maßgebend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Heranziehung des Dienstpflichtigen zur Dienstleistung. Der Eintritt der Zivildienstausnahme des § 15 a ZDG nach dem im Einberufungsbescheid für den Diensteintritt des (Wehr-)Dienstpflichtigen in den Wehrdienst festgesetzten Gestellungszeitpunkt begründet weder nach dem Wehrpflichtgesetz noch nach dem Zivildienstgesetz die Notwendigkeit, den Einberufungsbescheid zurückzunehmen oder zu widerrufen.

Da vor der Umwandlung des Wehrdienstverhältnisses in ein Zivildienstverhältnis - von der Entlassungsfrage abgesehen - die Verfügbarkeit des Dienstpflichtigen nicht erneut zu prüfen ist, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger nach dem Gestellungszeitpunkt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 a ZDG erfüllt hat. Im maßgeblichen Gestellungszeitpunkt erfüllte er die Entlassungsvoraussetzungen des § 15 a ZDG in der hier noch maßgebenden alten Fassung nicht, weil er in diesem für die Beurteilung maßgebenden Zeitpunkt nicht in einem Arbeitsverhältnis mit üblicher Arbeitszeit in einer Kranken- oder Heil- und Pflegeananstalt tätig war und die Aufnahme einer solchen Tätigkeit auch nicht sicher zu erwarten war (vgl. Urteile vom 4. Juli 1986 - BVerwG 8 C 39.84 - Buchholz 448.11 § 15 a ZDG Nr. 8 S. 13 <14> und vom 28. November 1986 - BVerwG 8 C 36.85 und BVerwG 8 C 109.84 - Buchholz 448.11 § 15 a ZDG Nr. 9 <n.L.>). Wie der Senat in seinem Urteil vom 4. Juli 1986 (a.a.O.) dargelegt hat, ist die alternative tatbestandliche Voraussetzung des § 15 a Abs. 1 ZDG a.F. "tätig wird" nur dann gegeben, wenn das vom Gesetz geforderte Tätigwerden des Zivildienstpflichtigen in einem solchen Arbeitsverhältnis - ebenso wie ein die Zurückstellung rechtfertigender Umstand - "so gewiß erscheint, daß es bereits als rechtserheblicher Umstand zugrunde gelegt werden kann." Der Senat hat dies dem Gesetzeswortlaut und dem Sinnzusammenhang des § 15 a Abs. 1 ZDG mit der zwingenden Wehrdienstausnahme des Absatzes 2 entnommen, die den Nachweis einer entsprechenden Tätigkeit von mindestens zweieinhalbjähriger Dauer voraussetzt. An dieser in den Urteilen vom 28. November 1986 (a.a.O.) fortgesetzten Rechtsprechung ist festzuhalten.

Schon mangels Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 a ZDG war danach für die vom Verwaltungsgericht geforderten Ermessensentscheidungen vor der Umwandlung des Wehrdienstverhältnisses in ein Zivildienstverhältnis und bei Ablehnung des Freistellungsantrages des Klägers kein Raum.

Daran würde sich im übrigen selbst dann nichts ändern, wenn die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den im angefochtenen Umwandlungsbescheid festgesetzten Umwandlungszeitpunkt abzustellen hätte. Auch in diesem Zeitpunkt galt noch § 15 a ZDG a.F. Und auch in diesem Zeitpunkt erfüllte der Kläger die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift nicht. Nach den bindenden Feststellungen des angefochtenen Urteils hatte der Kläger sich vielmehr lediglich erfolglos um ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 15 a ZDG bemüht; es war jedoch - ebenso wie schon im Gestellungszeitpunkt - nicht abzusehen, ob er künftig in einem solchen Arbeitsverhältnis tätig werden würde.

Auf die Behauptung des Klägers, die Beklagte berufe in ständiger Übung verheiratete Zivildienstpflichtige nicht ein, kommt es aus Rechtsgründen nicht an. Eine derartige generelle Verwaltungspraxis wäre gesetzeswidrig und vermag keinen Anspruch auf Zurückstellung zu begründen (vgl. u.a. Urteil vom 9. Dezember 1983 - BVerwG 8 C 134.81 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 153 S. 28 <32 f.> m.weit.Nachw.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.