Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.11.1986, Az.: BVerwG 8 C 36.85

I.

Der am 30. Januar 1958 geborene Kläger ist getaufter Zeuge Jehovas und anerkannter Kriegsdienstverweigerer. Das Bundesamt für den Zivildienst (im folgenden: Bundesamt) wies ihn mit Schreiben vom 1. April 1981 formularmäßig auf die Möglichkeit hin, ein freies Arbeitsverhältnis gemäß § 15 a ZDG einzugehen, und gab ihm hierzu in der Folgezeit wiederholt Gelegenheit.

Im September 1983 legte der Kläger Absagen auf seine Bewerbungen um ein freies Arbeitsverhältnis im Sinne des § 15 a ZDG aus dem Bereich Bielefeld, Gütersloh, Bad Oeynhausen, Bünde, Herford und Halle vor. Mit weiterem Formularschreiben vom 6. Dezember 1983 verlängerte das Bundesamt die Frist für den geforderten Nachweis eines freien Arbeitsverhältnisses letztmalig bis zum 29. Januar 1985. Im Oktober legte der Kläger weitere 48 Absagen auf sein Bewerbungsschreiben aus Hamburg, Bremen, Hannover, Gütersloh, Versmold, Bielefeld, Bad Oeynhausen und Wiedenbrück vor. Nach seiner Anhörung zu der beabsichtigten Heranziehung zum Zivildienst berief ihn das Bundesamt durch Bescheid vom 3. Dezember 1984 zum 4. März 1985 ein.

Mit der nach erfolglosem Widerspruch erhobenen Anfechtungsklage hat der Kläger geltend gemacht: Er habe sich unermüdlich um ein freies Arbeitsverhältnis im Sinne des § 15 a ZDG bemüht. Die Erfolglosigkeit habe er nicht zu vertreten.

Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage mit der Begründung stattgegeben:

Der Kläger sei zwar im Gestellungszeitpunkt nicht in einem Arbeitsverhältnis mit üblicher Arbeitszeit in einer Kranken- oder Heil- und Pflegeanstalt im Sinne des § 15 a Abs. 1 ZDG tätig gewesen. Es sei auch nicht absehbar, daß er in ein solches Arbeitsverhältnis eintreten werde. Die Voraussetzung des "tätig wird" sei jedoch auch dann gegeben, wenn der Zivildienstpflichtige nur tätig werden wolle und diesem Willen, durch eine angemessene Zahl von Bewerbungen, Ausdruck verliehen habe. Diese Auslegung sei mit dem Wortsinn der Bestimmung vereinbar und werde durch den Zweck des Rechtssatzes gerechtfertigt. Wie die Praxis zeige, sei es für den anerkannten Kriegsdienstverweigerer, der von § 15 a ZDG Gebrauch machen wolle, schwierig, ein Arbeitsverhältnis im Sinne der Bestimmung einzugehen. Viele der in Betracht kommenden Stellen seien nicht bereit, entsprechende Beschäftigungsmöglichkeiten zu bieten. Angesichts dieser Schwierigkeiten erscheine es gerechtfertigt, um den der Bestimmung zugedachten Schutzzweck voll zur Entfaltung zu bringen, zugunsten des anerkannten Kriegsdienstverweigerers anzunehmen, er werde tätig werden im Sinne des § 15 a Abs. 1 ZDG, wenn er es wolle und seinen Willen in die Tat umzusetzen versuche. Daß der Kläger ein freies Arbeitsverhältnis der vorausgesetzten Dauer vor Vollendung des 28. Lebensjahres nicht mehr beenden könne, sei nur im Rahmen des dem Bundesamt eingeräumten Ermessens zu berücksichtigen, von dem das Bundesamt rechtsfehlerhaft noch keinen Gebrauch gemacht habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, die die Verletzung des § 15 a Abs. 1 ZDG rügt.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Die Klage ist abzuweisen, weil sich der angefochtene Einberufungsbescheid als rechtmäßig erweist (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1, 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO).

In dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 4. Juli 1986 - BVerwG 8 C 39.84 - hat der Senat entschieden, daß § 15 a ZDG die Einberufung eines anerkannten Kriegsdienstverweigerers nicht hindert, wenn der Einberufene im Gestellungszeitpunkt nicht in einem Arbeitsverhältnis mit üblicher Arbeitszeit in einer Kranken- oder Heil- und Pflegeanstalt tätig ist und die Aufnahme einer solchen Tätigkeit auch nicht sicher zu erwarten ist. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt:

"Allerdings bleibt nach dem Urteil des Senats vom 27. April 1977 - BVerwG VIII C 81.75 - (Buchholz 448.11 § 15 a ZDG Nr. 2 S. 3 <6 f.> = BVerwGE 52, 353 <354 f.>[BVerwG 27.04.1977 - VIII C 81/75]) § 15 a Abs. 1 ZDG grundsätzlich auch dann anwendbar, wenn der anerkannte Kriegsdienstverweigerer die Voraussetzungen des Absatzes 2 wegen der in dieser Vorschrift bestimmten Altersgrenze (Vollendung des 23. Lebensjahres) nicht mehr erfüllen kann (vgl. auch Urteil vom 29. September 1982 - BVerwG 8 C 144.81 - Buchholz 448.11 § 15 a ZDG Nr. 4 S. 1 <4>). Nach § 15 a Abs. 1 ZDG darf aber von der Heranziehung zum Zivildienst nur abgesehen werden, wenn der Zivildienstverweigerer aus Gewissensgründen freiwillig in einem Arbeitsverhältnis mit üblicher Arbeitszeit in einer Kranken- oder Heil- und Pflegeanstalt tätig ist oder tätig wird. In dem für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Einberufungsbescheides maßgeblichen Gestellungszeitpunkt (...) befand sich der Kläger nicht in einem derartigen Arbeitsverhältnis. Die alternative tatbestandliche Voraussetzung des § 15 a Abs. 1 ZDG 'tätig wird' erfüllte er ebenfalls nicht. Diese Voraussetzung ist nur dann gegeben, wenn die Begründung eines Arbeitsverhältnisses im Sinne dieser Vorschrift hinreichend sicher zu erwarten ist. Die bloße Möglichkeit, der Zivildienstpflichtige werde ein solches Arbeitsverhältnis eingehen, reicht nicht aus. Auch die Absicht des anerkannten Kriegsdienstverweigerers, derartig beruflich tätig zu werden, genügt nicht. Ebensowenig ersetzen erfolglose Bemühungen des Zivildienstpflichtigen um eine entsprechende Arbeitsstelle das ihm vom Gesetz abverlangte Tätigwerden. Das geforderte Tätigwerden des Zivildienstpflichtigen in einem Arbeitsverhältnis der in § 15 a Abs. 1 ZDG beschriebenen Art muß vielmehr - ebenso wie ein die Zurückstellung rechtfertigender Umstand (vgl. dazu u.a. Urteil vom 28. Oktober 1983 - BVerwG 8 C 113.82 - Buchholz 448.11 § 19 ZDG Nr. 10 S. 16 <20> m.weit.Nachw.) - so gewiß erscheinen, daß es bereits als rechtserheblicher Umstand zugrunde gelegt werden kann. Das ergibt sich aus dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut und wird durch den Sinnzusammenhang mit der zwingenden Wehrdienstausnahme des § 15 a Abs. 2 ZDG, die den Nachweis einer entsprechenden Tätigkeit von mindestens zweieinhalbjähriger Dauer voraussetzt, bestätigt.

Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die nicht mit beachtlichen Verfahrensrügen angegriffen werden, hatte die Beklagte den Kläger vor dessen Einberufung in dem Zeitraum vom 27. Mai 1977 bis zum 28. Februar 1983 mehrfach unter Fristsetzung erfolglos aufgefordert, das Eingehen eines freien Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 15 a ZDG nachzuweisen. Der Kläger machte daraufhin auch im Einberufungsverfahren nicht geltend, er werde demnächst eine solche berufliche Tätigkeit aufnehmen. Er begründete vielmehr seinen Widerspruch gegen den angefochtenen Einberufungsbescheid u.a. gerade mit dem Hinweis darauf, daß er sich erfolglos um einen entsprechenden Arbeitsplatz bemüht habe und 'momentan im Besitze von ca. achtzig Absagen der umliegenden Kliniken und Krankenhäuser' sei. Im Gestellungszeitpunkt war danach nicht abzusehen, ob der Kläger künftig überhaupt jemals in einem Arbeitsverhältnis der in § 15 a Abs. 1 ZDG umschriebenen Art tätig werden würde. Schon mangels Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen ('tätig ist oder tätig wird') des § 15 a ZDG war deswegen für eine Ermessensentscheidung der Beklagten kein Raum."

Daran ist festzuhalten. Von einem zukünftigen Tätigwerden kann entgegen dem Vorbringen des Klägers und dem Urteil des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 31. Juli 1986 - 7 A 95/86 - keine Rede sein, wenn die Aufnahme der in § 15 a Abs. 1 ZDG geforderten Tätigkeit ungewiß ist. Auch im vorliegenden Fall ist danach die Klage abzuweisen.

Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die nicht mit beachtlichen Verfahrensrügen angegriffen werden, hatte die Beklagte den Kläger vor dessen Einberufung in dem Zeitraum vom 1. April 1981 bis zum 29. Januar 1985 mehrfach unter Fristsetzung erfolglos aufgefordert, das Eingehen eines freien Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 15 a ZDG nachzuweisen. Der Kläger machte daraufhin auch im Einberufungsverfahren nicht geltend, er werde demnächst eine solche berufliche Tätigkeit aufnehmen. Er begründete vielmehr seinen Widerspruch gegen den angefochtenen Einberufungsbescheid u.a. gerade mit dem Hinweis darauf, daß er sich erfolglos um einen entsprechenden Arbeitsplatz bemüht habe. Im Gestellungszeitpunkt war danach nicht abzusehen, ob der Kläger künftig überhaupt jemals in einem Arbeitsverhältnis der in § 15 a Abs. 1 ZDG umschriebenen Art tätig werden würde. Schon mangels Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen ("tätig ist oder tätig wird") des § 15 a ZDG war deswegen für eine Ermessensentscheidung der Beklagten kein Raum.