Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.05.1995, Az.: IX ZR 170/94

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein konkursrechtlicher Rückgewähranspruch stehe dem Kläger nicht zu. Weder die Sicherungsübereignung selbst noch die anschließenden Verwertungsmaßnahmen seien anfechtbar, weil die Beklagte am 20. August 1990, als das Sicherungsgut - wirksam - übereignet worden sei, eine etwa vorhandene Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin nicht gekannt habe. Die Sicherungsübereignung sei wirksam gewesen, weil sie keinen wechselnden Bestand, sondern bestimmte Sachen zum Gegenstand gehabt und somit keiner Freigabeklausel bedurft habe; ungeachtet des anfänglichen Fehlens der Anlage 1 seien die übereigneten Waren auch hinreichend bestimmt gewesen, weil der "Lagerplatz" aus Artikellisten, welche die Gemeinschuldnerin vereinbarungsgemäß vorgelegt habe, "durch Nachfrage und Erläuterung" hätte ermittelt werden können.

II. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann einer auf § 31 Nr. 1 KO gestützten Konkursanfechtung der Erfolg nicht versagt werden. Bei der Prüfung, ob der Beklagten eine möglicherweise vorhandene Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin bekannt gewesen ist, war das Datum des 20. August 1990 nicht maßgeblich. An diesem Tage ist der Sicherstellungsvertrag noch nicht wirksam abgeschlossen worden. Wenn überhaupt, so ist er erst später - etwa im Februar 1991 - zustande gekommen. Dazu, ob die Beklagte zu diesem späteren Zeitpunkt Kenntnis von einer Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin gehabt hat, fehlen Feststellungen.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Sicherungsübereignung sei nicht nach dem AGB-Gesetz unwirksam.

a) Das Berufungsgericht ist von der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGHZ 117, 374 ff.) ausgegangen. Danach muß die formularmäßige Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand zur Verhinderung einer Übersicherung des Gläubigers grundsätzlich durch eine Freigabeklausel mit zahlenmäßig bestimmter Deckungsgrenze begrenzt sein; der Formularvertrag muß außerdem eine Bezugsgröße für die Berechnung des Warenwertes enthalten, die es ermöglicht, eine Überschreitung der Deckungsgrenze unschwer festzustellen. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht eine Freigabeklausel für entbehrlich erachtet, weil der Beklagten kein Warenlager mit wechselndem Bestand, sondern eine Gesamtheit individuell bestimmter Sachen übereignet worden sei (vgl. dazu BGHZ 124, 371 ff u. 380 ff).

b) Ob dem gefolgt werden könnte, erscheint zweifelhaft, weil der Sicherstellungsvertrag nach seinem Wortlaut auch Warenzugänge erfaßte (Ware "auf dem Transportweg von Lieferanten... in eines der vorgenannten Lager") und - jedenfalls nach der Behauptung des Klägers - im März 1991 Waren im Wert von 800.000 DM neu in die Warenlager der Gemeinschuldnerin gelangt und in deren Bestandsmeldungen aufgenommen worden sind. Dennoch führen die entsprechenden Angriffe der Revision nicht zum Erfolg, weil die Sicherungsübereignung selbst dann nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG verstößt, wenn der Beklagten Warenlager mit wechselnden Beständen sicherungsübereignet worden sein sollten.

aa) Eine hinreichend bestimmte Deckungsgrenze ergibt sich aus Ziff. 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 der zum Gegenstand des Vertrages gemachten Allgemeinen Sicherungsübereignungsbedingungen (ASB). Diese Bestimmungen lauten:

"Der Wert des Sicherungsguts hat stets den jeweils vereinbarten Betrag zu erreichen, in dessen Höhe der Kredit gedeckt sein muß (Deckungsgrenze). Soweit eine besondere Vereinbarung nicht getroffen worden ist, muß der Wert des Sicherungsgutes zumindest dem Gesamtbetrag der gesicherten Ansprüche entsprechen. Unterschreitet der Wert des Sicherungsgutes die Deckungsgrenze oder, mangels einer solchen Vereinbarung, den Gesamtbetrag der gesicherten Ansprüche, so ist der Sicherungsgeber zu einer entsprechenden Ergänzung des Sicherungsgutes verpflichtet."

Daraus folgt, daß - sofern nichts Abweichendes vereinbart ist - der Wert des Sicherungsgutes ebenso hoch sein soll wie die jeweilige Kreditforderung der Bank. Das Wort "zumindest" in Satz 2 bedeutet nicht, daß lediglich eine Mindestdeckung vereinbart, nach oben also keine Grenze gesetzt ist. Gegebenenfalls wäre die Sicherungsübereignung allerdings gemäß § 9 AGBG unwirksam, weil der Freigabeanspruch nie eingreifen kann, wenn die Deckungsgrenze nach oben offen ist (vgl. BGH, Urt. v. 26. April 1990 - VII ZR 39/89, WM 1990, 1326, 1327; v. 19. Juni 1991 - VIII ZR 244/90, WM 1991, 1499, 1500 [BGH 19.06.1991 - VIII ZR 244/90]; v. 8. Dezember 1993 - VIII ZR 166/93, WM 1994, 104, 105 [BGH 08.12.1993 - VIII ZR 166/93]; OLG Düsseldorf EWiR 1994, 107; Scholz/Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung 7. Aufl. Rdnr. 148 h; Hj. Weber, Kreditsicherheiten 4. Aufl. S. 254; Pfeiffer WuB I F 4. - 3.93; für Unwirksamkeit nur der betreffenden Klausel Merkel WuB I F 5. - 1.94). Die erforderliche Begrenzung nach oben läßt sich den ASB jedoch im Wege der Auslegung entnehmen.

Der Senat kann die Klauseln selbst auslegen, weil der Anwendungsbereich entsprechend den unterschiedlichen Wohnorten der Kunden, mit denen die Beklagte unter Zugrundelegung der ASB Verträge schließt, über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinausgeht; es besteht deshalb ein Bedürfnis nach einheitlicher Auslegung (vgl. BGHZ 7, 365, 368;  112, 204, 210).

Wenn der Sicherungsgeber gemäß Ziff. 3 Abs. 1 Satz 3 ASB für den Fall, daß der Wert des Sicherungsgutes den Gesamtbetrag der gesicherten Ansprüche unterschreitet, zu einer "entsprechenden" - aber keiner weitergehenden - Ergänzung des Sicherungsgutes verpflichtet ist, so folgt daraus, daß die Untergrenze zugleich die Obergrenze darstellt (vgl. OLG Hamm WM 1992, 1731, 1732 [OLG Hamm 10.06.1992 - 31 U 215/91] m. Anm. Sonnenhol/Wittig WuB I F 4. - 1.93).

bb) Darüber hinaus ist eine feste Bezugsgröße für die Berechnung des Warenwertes vereinbart. In Ziff. 3 Abs. 2 ASB ist bestimmt:

"Für die Bewertung des Sicherungsgutes ist, soweit es vom Sicherungsgeber gekauft wurde, der Einkaufspreis und, soweit es der Sicherungsgeber selbst erzeugt oder es be- oder verarbeitet hat, der Gestehungspreis maßgebend. Liegt der Wert des Sicherungsgutes unter dem Einkaufs- oder Gestehungspreis, so ist der Zeitwert maßgebend."

Keine Bedenken bestehen gegen Satz 1. Einkaufs- und Gestehungspreis sind in bezug auf den Wert der Sicherheit aussagekräftig; sie sind obendrein für den Sicherungsgeber mit zumutbarem Aufwand zu ermitteln.

Der Einkaufspreis ist ein brauchbares Kriterium für den Sicherungswert einer vom Sicherungsgeber keiner Bearbeitung unterzogenen Sache (BGHZ 117, 374, 379; BGH, Urt. v. 30. Oktober 1990 - IX ZR 9/90, WM 1991, 88, 91; OLG Stuttgart WM 1994, 626, 633 f [OLG Stuttgart 15.12.1993 - 9 U 216/93]; Scholz/Lwowski, aaO. Rdnr. 148 j; Göbel, Übersicherung und Freigabeklauseln in vorformulierten Kreditsicherungsverträgen 1993 S. 199; A. Weber WuB I F 5. - 7.92). Im allgemeinen weiß der Sicherungsgeber, zu welchem Preis er das Sicherungsgut eingekauft hat. Daß sich im Einzelfall unter besonderen, untypischen Umständen Schwierigkeiten ergeben können (dazu Rellermeyer WM 1994, 1009, 1013 f; vgl. auch den Bericht von Neuhof über die Vortrags- und Diskussionsveranstaltung der Bankrechtlichen Vereinigung am 24. Juni 1994 in Schwerin, WM 1994, 1705, 1706 f), steht dem nicht entgegen. Eine Formularklausel hält einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand, wenn sie bei einer vorausschauenden, überindividuell-generalisierenden Betrachtung (vgl. BGHZ 83, 169, 177 [BGH 03.03.1982 - IVa ZR 256/80];  105, 24, 31)  [BGH 23.06.1988 - VII ZR 117/87]vernünftig ist und sachgerechte Lösungen verspricht. Daß sich diese Erwartung später in jedem Einzelfall erfüllt, wird nicht vorausgesetzt. Im übrigen erscheinen die von Rellermeyer (aaO) aufgezeigten Schwierigkeiten überwindbar.

Entsprechendes gilt für den Gestehungspreis, der von der Kreditsicherungspraxis als Anknüpfungspunkt dann bevorzugt wird, wenn der Sicherungsgeber das Sicherungsgut einer Bearbeitung unterzieht (vgl. OLG Stuttgart aaO.; v. Westphalen, Münchener Vertragshandbuch Bd. III 3. Aufl. I 9 § 4 Abs. 2; Lauer ZBB 1992, 310, 312; A. Weber WuB I F 5.- 7.92). Der Gestehungspreis umfaßt den Einkaufspreis der zu bearbeitenden Ware zuzüglich des Wertes der Be- oder Verarbeitung. Dieser ist dem Sicherungsgeber ebenso bekannt wie der Einkaufspreis. Wie auch Rellermeyer (aaO S. 1015) einräumt, stellt sich dem Sicherungsgeber die Frage nach dem Wert seiner Arbeit tagtäglich im Rahmen der handels- und steuerrechtlichen Bewertung.

Der Sicherungsnehmer muß sich als Verwender der AGB an dem ihm ungünstigen Maßstab festhalten lassen, wenn die Anknüpfung an den Einkaufs- oder Gestehungspreis zu hohe Werte ergibt, sei es daß der Sicherungsgeber zu teuer eingekauft hat oder daß es sich um wenig wertbeständige Ware handelt, sei es daß er unwirtschaftlich produziert oder daß die Bewertung der Arbeit nach handels- und steuerrechtlichen Maßstäben von vornherein einen höheren Wert ergibt, als er zum Zwecke einer Sicherheitenbewertung gerechtfertigt ist. Ob AGB-rechtlich zulässige Vertragsgestaltungen denkbar sind, um - ausgehend vom Einkaufs- und Gestehungspreis - den Sicherungswert realistischer (und für den Sicherungsnehmer vorteilhafter) zu erfassen, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

Die auf den Zeitwert abstellende Regelung in Ziff. 3 Abs. 2 Satz 2 ASB ist ebenfalls unbedenklich, soweit es sich bei dem Sicherungsgut um eine Sache - z.B. ein Kraftfahrzeug - handelt, über deren Wert sich die Parteien ständig, auch bei fortdauerndem Gebrauch, anhand von Listen oder sonstigen Aufzeichnungen unterrichten können. Ob es etwas derartiges für die im Streitfall sicherungsübereigneten Lederwaren gibt, ist nicht vorgetragen. Ist der Zeitwert des Sicherungsguts nicht ohne weiteres feststellbar, bedarf es einer Regelung, die seine Feststellung in einem einfachen, praxisgerechten Verfahren vorsieht. Eine Klausel, die in diesen Fällen nur den "Zeitwert" für maßgeblich erklärt, ohne eine solche Regelung zu enthalten, verhindert nicht, daß über den Wert des Sicherungsguts ein aufwendiger Streit entsteht, der den Freigabeanspruch wirtschaftlich vollkommen entwerten kann.

Falls Ziff. 3 Abs. 2 Satz 2 ASB deshalb unwirksam sein sollte, hat dies jedoch nicht zur Folge, daß der gesamte Abs. 2 oder gar die gesamte Sicherungsübereignung unwirksam ist (§ 6 Abs. 1 AGBG). Abs. 2 kann nach Wortlaut und Sinn in einen inhaltlich zulässigen (Satz 1) und einen unzulässigen (Satz 2) Regelungsteil getrennt werden. Der zulässige Teil ist aufrechtzuerhalten, weil der unzulässige Teil nicht von so einschneidender Bedeutung ist, daß ohne ihn von einer gänzlich neuen Regelung gesprochen werden muß (vgl. BGH, Urt. v. 16. Januar 1992 - IX ZR 113/91, NJW 1992, 896, 897 m.w.N.). Die Unwirksamkeit von Satz 2 hat nur zur Folge, daß der Sicherungsnehmer eine Unterdeckung hinnehmen muß, falls der Zeitwert des Sicherungsgutes unter den Anschaffungs- oder den Gestehungspreis sinkt. Wenn die Parteien mit dieser Maßgabe an dem Vertrag festgehalten werden, ist das für keine von ihnen eine unzumutbare Härte im Sinne von § 6 Abs. 3 AGBG, insbesondere nicht für den Sicherungsnehmer, weil diesen die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages noch härter träfe.

cc) Schließlich enthalten die ASB in Ziff. 14 Abs. 2 eine effektive Freigabeklausel:

"Die Bank ist schon vorher (d.h. vor Abdeckung der durch die Übereignung gesicherten Forderungen) verpflichtet, auf Verlangen des Sicherungsgebers Teile des Sicherungsgutes nach ihrer Wahl freizugeben, soweit der Wert des Sicherungsgutes die eventuell vereinbarte Deckungsgrenze nicht nur vorübergehend übersteigt und das Sicherungsgut nicht nach Nr. 1 dieser Bedingungen für weitere Kredite haftet."

Der Wortlaut ("eventuell vereinbarte") könnte allerdings die Auslegung zulassen, die Freigabeklausel knüpfe nur an Ziff. 3 Abs. 1 Satz 1 ASB an, betreffe also nur den Fall der besonders vereinbarten Deckungsgrenze. Für den - hier gegebenen - Fall, daß keine besondere Vereinbarung getroffen ist (Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 ASB), fehlt dann eine Freigabeklausel.

Eine derartige Auslegung wäre aber offensichtlich nicht sinnvoll. Dafür, daß sich die Bank nur bei Überschreitung der besonders vereinbarten Deckungsgrenze im Sinne der Ziff. 3 Abs. 1 Satz 1 ASB zur Freigabe verpflichten wollte, nicht aber bei Überschreitung der allgemein vereinbarten subsidiären Deckungsgrenze gemäß Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 ASB, ist ein sachlicher Grund nicht erkennbar. Die Formulierung "eventuell vereinbarte Deckungsgrenze" ist lediglich sprachlich ungenau. Die Freigabepflicht sollte nicht auf den Fall der besonders vereinbarten Deckungsgrenze beschränkt werden - gegebenenfalls wäre das Wort "eventuell" überflüssig gewesen -, sondern es sollte zum Ausdruck kommen, daß die Deckungsgrenze besonders vereinbart sein kann, aber nicht muß.

2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts war die Sicherungsübereignung aber - jedenfalls zunächst - wegen Unbestimmtheit der zu übereignenden Gegenstände unwirksam.

Die Sicherungsübereignung einer Sachgesamtheit ist nur wirksam, wenn die zu übereignenden Gegenstände im Zeitpunkt der Einigung so bestimmt bezeichnet sind, daß jeder, der den Inhalt des Vertrages kennt, das Sicherungsgut von allen anderen gleichartigen Sachen des Sicherungsgebers oder eines Dritten deutlich unterscheiden kann (vgl. BGHZ 73, 253, 254 f; BGH, Urt. v. 21. November 1983 - VIII ZR 191/82, NJW 1984, 803, 804; v. 13. Januar 1992 - II ZR 11/91, WM 1992, 398; v. 4. Oktober 1993 - II ZR 156/92, WM 1993, 2161 [BGH 04.10.1993 - II ZR 156/92]; v. 13. Januar 1994 - IX ZR 79/93, WM 1994, 414, 415 [BGH 13.01.1994 - IX ZR 79/93], insofern in BGHZ 124, 380 nicht abgedruckt).

Das war bei Abschluß des Sicherungsvertrages am 20. August 1990 noch nicht der Fall. Das Sicherungsgut war in dem Vertrag nicht beschrieben. Dort war vielmehr auf eine "anliegende Liste" verwiesen, die als Vertragsbestandteil gelten sollte (Ziff. 1 Abs. 1 u. 2). Wegen des Standorts des Sicherungsguts war ebenfalls auf eine Anlage Bezug genommen, die Bestandteil des Sicherungsübereignungsvertrages sein sollte (Ziff. 1 Abs. 3). Unstreitig wurde die "Anlage 1 zum Sicherungsübereignungsvertrag" erst nachträglich erstellt, nach dem Vortrag der Beklagten am 18. oder 19. Februar 1991. Ob diese "Anlage l" - die nicht nur die Standorte der sicherungsübereigneten Waren, sondern auch Warengruppen nach Artikelnummern auflistet - die in Ziff. 1 Abs. 1 bis 3 genannten Anlagen zusammenfaßt oder ob es neben der "Anlage 1" auch eine "Anlage 2" geben sollte und in welcher Form diese erstellt worden ist, erscheint zweifelhaft. Die von der Gemeinschuldnerin unter dem 21. August 1990 der Beklagten "vereinbarungsgemäß" zugeleitete EDV-Artikelliste (GA 477 ff) kommt dafür wohl nicht in Betracht. Eine Liste, die "vereinbarungsgemäß" vorgelegt wird, setzt eine bereits getroffene Vereinbarung voraus und ist nicht selbst Vertragsbestandteil. Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen. Unterstellt man die Behauptung der Beklagten als richtig, daß die EDV-Artikelliste als "Anlage 2" anzusehen sei, war damit die Bestimmtheit des Sicherungsgutes noch nicht gewährleistet. Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, daß die Liste aus sich heraus nicht verständlich war, daß es vielmehr der "Nachfrage und Erläuterung" bedurfte. Müssen außerhalb des Vertrages liegende Umstände zur Klarstellung herangezogen werden, fehlt es - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - an der Bestimmtheit der zu übereignenden Sachen (vgl. BGHZ 73, 253, 254; BGH, Urt. v. 20. März 1986 - IX ZR 88/85, NJW 1986, 1985, 1986; v. 13. Januar 1992 - II ZR 11/91, WM 1992, 398; v. 4. Oktober 1993 - II ZR 156/92, WM 1993, 2161 [BGH 04.10.1993 - II ZR 156/92]; v. 13. Januar 1994 - IX ZR 79/93, ZIP 1994, 305, insoweit in BGHZ 124, 380 ff nicht abgedruckt).

III. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur weiteren Aufklärung zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Sicherungsübereignung zu einem späteren Zeitpunkt - etwa im Februar 1991 - wirksam zustande gekommen ist. Dabei wird es beachten müssen, daß die Gemeinschuldnerin ihre gesamten Lagerbestände - mit Zustimmung der Beklagten als vermeintlicher Sicherungseigentümerin - inzwischen an eine "Auffanggesellschaft" veräußert hatte.

Bezogen auf den späteren Zeitpunkt des wirksamen Zustandekommens der Sicherungsübereignung oder - falls es dazu nicht mehr kam - der Verwertungshandlungen der Beklagten hat das Berufungsgericht sodann die Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin und die Kenntnis der Beklagten hiervon zu untersuchen. Dabei wird es berücksichtigen müssen, daß die Sicherungsübereignung des Warenlagers als inkongruente Deckung anzusehen ist. Eine Sicherung ist eine kongruente Deckung nur dann, wenn der Sicherungsnehmer einen vertraglichen Anspruch gerade auf die bestellte Sicherheit hatte. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die dem Gläubiger einen inhaltlich unbestimmten Anspruch auf Bestellung oder Verstärkung bankmäßiger Sicherheiten geben (vgl. Nr. 19 Abs. 2 AGB-Banken a.F.), reichen nicht aus (vgl. BGHZ 33, 389, 393 ff; BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 236/91, WM 1993, 270, 272; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rdnr. 220). Hier war die Sicherungsübereignung nicht bei Gewährung des Kredits vereinbart, sondern von der Beklagten nachträglich - als sich der Vermögensverfall der mithaftenden M. abzeichnete - verlangt worden. Das wissentliche Gewähren einer inkongruenten Deckung ist ein Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht (BGHZ 123, 320, 326; BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 236/91, WM 1993, 270, 273; Jaeger/Henckel, § 31 Rdnr. 13). Wenn der Anfechtungsgegner weiß, daß ihm eine inkongruente Deckung gewährt wird, liegt darin zugleich ein Beweisanzeichen dafür, daß er die Benachteiligungsabsicht kennt (BGHZ 123, 320, 326; BGH, Urt. v. 11. Januar 1961 - VIII ZR 203/59, WM 1961, 387, 389; Kuhn/Uhlenbruck, § 31 Rdnr. 14).