Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.06.1988, Az.: VII ZR 117/87

Das Berufungsgericht hält die von der Klägerin geltend gemachte Forderung von 168 193,98 DM für begründet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich die Beklagte an einer das Bauobjekt betreffenden Preisabsprache beteiligt. Dies habe gemäß der Bietererklärung ihre Verpflichtung zur Zahlung von 3 % ihrer Angebotssumme ausgelöst. Die Bietererklärung, die in Nr. 4 entweder als Vertragsstrafe oder als Schadenspauschale einzuordnen sei, halte einer Überprüfung nach dem AGB-Gesetz stand. Der Umstand, daß andere Bieter bei Teilnahme an einer wettbewerbsbeschränkenden Preisabsprache ebenfalls zur Zahlung herangezogen werden könnten, führe auch aus dem Gesichtspunkt einer etwaigen unangemessenen Bereicherung der Klägerin nicht zur Unwirksamkeit. Entscheidend sei allein, ob der einzelne Bieter unangemessen benachteiligt sei. Davon könne bei 3 % der Angebotssumme keine Rede sein.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Wie sie zu Recht geltend macht, ist die Bietererklärung unwirksam.

I.

Das Berufungsgericht geht richtig davon aus, daß auf die Erklärung das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) anzuwenden ist. Die von der Klägerin verwendeten Vertragsformulare sind über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verbreitet. Der Senat kann daher die darin vorformulierten Vertragsbestimmungen frei auslegen (vgl. BGHZ 71, 144, 149 [BGH 16.03.1978 - VII ZR 145/76]/150; 98, 256, 258, jeweils m. w. Nachw.).

Der Senat ist zur Entscheidung auch zuständig; es handelt sich aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt um eine Kartellsache, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch geltend gemacht hat.

II.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist in Ziff. 4 der Bietererklärung weder eine Schadenspauschale noch eine Vertragsstrafe vereinbart. Es handelt sich vielmehr, wie der Senat bereits in einer anderen Entscheidung angedeutet hat, um ein Garantieversprechen oder eine ihm ähnliche Erklärung (Nichtannahmebeschluß vom 26. März 1987 - VII ZR 70/86 zu dem Urteil des OLG Frankfurt vom 21. November 1985 = BauR 1987, 324, 329 = ZfBR 1987, 152). Dem steht auch nicht der Wortlaut der Vereinbarung entgegen, der die vorgesehene Zahlung als »Vertragsstrafe« ausweist. Vielmehr ergibt die nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung, daß hier kein Vertragsstrafenversprechen vorliegt.

Die Vertragsstrafe hat eine doppelte Zielrichtung. Sie soll einmal als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung seiner versprochenen Leistung anhalten; zum anderen soll sie dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis eröffnen (vgl. Senatsurteil BGHZ 85, 305, 312/313 m. Nachw.). Diese doppelte Zielrichtung gilt auch für das im Gesetz in § 343 Abs. 2 BGB geregelte selbständige Strafversprechen, das hier allenfalls in Betracht kommen könnte. Mit ihm wird zwar nicht, wie im Fall der »echten« Vertragsstrafe, die Hauptverbindlichkeit des Schuldners gesichert. Der Druck des Versprechens soll jedoch bewirken, daß der Schuldner eine von ihm an sich nicht geschuldete Handlung vornimmt oder daß er, ohne dazu verpflichtet zu sein, eine Handlung unterläßt (Söllner in MünchKomm 2. Aufl. § 343 Rdn. 20).

Diesen Anforderungen werden die Erklärungen in Ziff. 1, 2 der Bietererklärung nicht gerecht. Der (erleichterten) Schadloshaltung der Klägerin dient die Klausel nach ihrem Wortlaut und nach ihrem Sinn allenfalls mittelbar; deshalb kann darin auch keine Schadenspauschalierung gesehen werden. Die Vereinbarung gibt der Klägerin nämlich das uneingeschränkte Recht, alle zuwiderhandelnden Bieter - losgelöst von jedem Schaden - mit 3 % ihrer Angebotssumme heranzuziehen, und das selbst für den Fall, daß der Auftrag an niemanden vergeben wird, ein Schaden also im Regelfall von vornherein ausscheidet. Dieses Ergebnis bestätigt Ziff. 5 der Erklärung, wonach das Recht des Auftraggebers unberührt bleiben soll, aus dem gleichen Rechtsgrund (noch zusätzlich) Schadensersatz zu verlangen.

Darüber hinaus fehlt es, wie der Senat ebenfalls in seiner Entscheidung vom 26. März 1987 ausgeführt hat (aaO), auch an der Druckfunktion. Wenn die Erklärung - entsprechend der Dienstanweisung Nr. 305 zusammen mit dem Angebot - vom Bieter vorgelegt wird, kann sie nicht mehr ein zukünftiges Verhalten des Wettbewerbers absichern und damit Druck auf ihn ausüben. Denn zugesichert wird nur ein bestimmtes Wohlverhalten in der Vergangenheit. Unrichtig ist in diesem Zusammenhang die Auffassung der Revisionserwiderung, die Druckfunktion sei deshalb erfüllt, weil der Bieter die vorformulierte Erklärung zur Unterschriftsleistung bereits zusammen mit der Aufforderung erhalte, ein Angebot abzugeben, und somit schon zu diesem Zeitpunkt ihren Inhalt kenne und sein Verhalten darauf einrichten könne. Eine so begründete »Zwangslage« hat nichts mit der Druckfunktion einer Vertragsstrafenvereinbarung zu tun, die alle ihre Wirkungen, wie sich beispielsweise aus § 343 Abs. 2 BGB ergibt, erst von dem Zeitpunkt an entfaltet, in dem das Versprechen abgegeben worden ist, nicht schon davor.

Die Erklärung, die lediglich ein bestimmtes Verhalten in der Vergangenheit gewährleistet, kann somit nur als Garantieversprechen oder eine ihm ähnliche Erklärung angesehen werden (vgl. Hamburg OLGZ 23, 11; ferner OLG Celle, Urt. vom 28. Januar 1988 - 13 U (K) 41/87, das von der - unwirksamen - Vereinbarung einer »Privatstrafe« ausgeht; Erman/H. P. Westermann, BGB 7. Aufl. vor § 339 Rdn. 9; Ballhaus in BGB-RGRK 12. Aufl. vor § 339 ff. Rdn. 5; Söllner aaO vor § 339 Rdn. 13).

III.

Garantieversprechen werden als primäre Leistungsversprechen in der Regel individualrechtlich vereinbart (Wolf/Horn/Lindacher, AGBG § 11 Nr. 6 Rdn. 9). Ob sie dagegen, wie es beispielsweise bei Kaufleuten für Vertragsstrafversprechen anerkannt ist (BGH NJW 1976, 1886, 1887), auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden können, braucht hier nicht generell entschieden zu werden. Denn jedenfalls für den vorliegenden Fall ergibt die Überprüfung der angegriffenen Klausel nach der für den hier maßgeblichen kaufmännischen Verkehr allein einschlägigen Vorschrift des § 9 Abs. 1 AGBG ihre Unwirksamkeit. Die Klausel bevorzugt nämlich die - teilweise verständlichen - Interessen der Klägerin in einer Weise, daß die Beklagte als Bieterin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird.

1. Der Senat verkennt dabei nicht die Beweggründe der Klägerin. Wie sich auch aus ihrer Dienstanweisung Nr. 305 ergibt, möchte sie in erster Linie die bereits nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verbotenen Submissionsabsprachen möglichst wirksam bekämpfen. Um dieses Ziel zu erreichen, will sie alle Bieter, abgestellt auf einen denkbar frühen Zeitpunkt und unabhängig von begrenzenden Schadensersatzgesichtspunkten, mit einer empfindlichen »Strafe« bedrohen.

Dieses von reinen Präventionsgesichtspunkten geleitete Interesse darf jedoch nicht überbewertet werden und rechtfertigt das Verlangen nach einem formularmäßigen Garantieversprechen der hier vorliegenden Art nicht. Für die von der Klägerin verfolgten Ziele sind nämlich nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorrangig die Kartellbehörden zuständig. Nach dem objektiven Wortlaut und dem Sinn der Bietererklärung strebt die Klägerin letztlich eine Erhöhung der von diesen Behörden verhängten Bußgelder an, und zwar ausschließlich zu ihren Gunsten. Das zeigt zum einen schon die Ausgestaltung der Bietererklärung als garantieähnliches Versprechen. Zum anderen folgt es aus der Dienstanweisung Nr. 305 der Klägerin. Danach ist die vereinbarte »Vertragsstrafe« dann geltend zu machen, »wenn ein Verfahren aufgrund des Gesetzes gegen Wettbewerbsvereinbarungen rechtsbeständig den Verstoß des Bieters bzw. Auftragnehmers gegen die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ergeben hat«. Damit verliert die dem Kartellverfahren angepaßte privatrechtliche Sanktion aber erheblich an innerer Berechtigung, unabhängig von der Frage, ob sie im Hinblick darauf, daß ein Verstoß bereits durch öffentliche Strafe oder Bußgeld bedroht ist, überhaupt vereinbart werden darf (vgl. dazu Lindacher ZIP 1986, 817, 819). Grundsätzlich ist es vielmehr Aufgabe der zuständigen Behörden, Submissionsabsprachen mit angemessenen öffentlich-rechtlichen Sanktionen entgegenzutreten, nicht dagegen Sache der Klägerin, deren Ahndungsmaßnahmen mit den Mitteln des Privatrechts zu verschärfen und so über eine »Doppelahndung« eigene materielle Vorteile zu erlangen.

2. a) Soweit die von den Bietern zu zahlenden Beträge mittelbar auch einen möglichen Schaden der Klägerin abdecken, stellt die Klägerin dieses Interesse selbst nicht in den Vordergrund. Sie sieht sich in diesem Punkt, wie sich aus Ziff. 5 der Bietererklärung ergibt, durch die allgemeinen Vorschriften ausreichend gesichert. Die hier einschlägigen Bestimmungen bieten ihr auch durchaus Schutz. Öffentliche Auftraggeber wie die Klägerin vereinbaren nämlich für Bauverträge in der Regel die Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (vgl. BGHZ 60, 221, 225). Wird danach eine wettbewerbsbeschränkende Abrede schon während des Ausschreibungsverfahrens entdeckt, so ist gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 d) VOB/A der beteiligte Bieter von der Vergabe auszuschließen. Stellt sich das wettbewerbswidrige Handeln des Auftragnehmers erst während der Durchführung der Arbeiten heraus, so kann der Auftraggeber nach § 8 Nr. 4 VOB/B den Auftrag im Wege der außerordentlichen Kündigung entziehen und die ihm gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B zustehenden Rechte auf Mehrkosten und Schadensersatz geltend machen.

b) Damit läuft das mit der Bietererklärung verfolgte Ziel der Klägerin im Kern aber auf die Schöpfung neuer, vom eigentlichen Sachinteresse losgelöster Geldforderungen hinaus. Diese Möglichkeit der unangemessenen Bereicherung ist, wie bei einem Strafversprechen (vgl. Senatsurteil BGHZ 85, 305, 313/314), bei der Abwägung nach § 9 Abs. 1 AGBG zu berücksichtigen. Wie das Oberlandesgericht Frankfurt (aaO) zutreffend dargestellt hat, räumt eine solche Bietererklärung dem Verwender das Recht ein, uneingeschränkt von jedem betroffenen Bieter 3 % seiner Angebotssumme zu verlangen, und dies sogar dann, wenn der Auftrag überhaupt nicht vergeben wird. Dazu führt hier nicht erst - wie im Verfahren nach § 13 AGBG - die sogenannte kundenfeindlichste Auslegung. Vielmehr ergibt sich dies aus dem objektiven Inhalt und dem typischen Sinn der Klausel. Es ist nach alledem leicht auszurechnen, wann beispielsweise die Klägerin im Falle der Auftragsvergabe bei Verwirkung und Zahlung der einzelnen Beträge die Bauleistungen nahezu umsonst erhält oder aber welche Beträge ihr zufließen können, obwohl sie die Ausschreibung aufgehoben hat.

Wenn das Berufungsgericht demgegenüber allein auf die von der Beklagten zu zahlende Summe abstellen, will, wird das dem nach § 9 AGBG anzulegenden Maßstab nicht gerecht. Die Vorschrift legt einen generellen überindividuellen Prüfungsmaßstab und eine typisierende Betrachtung zugrunde (BGHZ 83, 169, 177 [BGH 03.03.1982 - IVa ZR 256/80]; Wolf/Horn/Lindacher aaO § 9 Rdn. 50; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 5. Aufl. § 9 Rdn. 70; Palandt/Heinrichs, 47. Aufl. AGBG § 9 Anm. 1 d, jeweils m. w. Nachw.). Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den der typischerweise beteiligten Unternehmer, wobei es für die vorliegende Ausschreibung ohnehin gerichtsbekannt ist, daß die Klägerin die 3 % nicht nur von der Beklagten dieses Rechtsstreits verlangt. Deshalb darf bei der Beurteilung der Klausel nicht allein auf die mit der Bietererklärung verbundene Belastung des einzelnen Bieters abgestellt werden; entscheidend ist vielmehr eine Gesamtschau.

c) Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß die Klausel gegebenenfalls - etwa im Hinblick auf das Gebot von Treu und Glauben - nur eingeschränkt angewandt und auf die Höhe des Submissionsschadens begrenzt werden könnte. Dem steht schon die Ausgestaltung der Bietererklärung als schadensunabhängiges Garantieversprechen entgegen. Im übrigen kann eine einmal unwirksame Klausel nicht dadurch wieder Wirksamkeit erlangen, daß ihre Handhabung nach Treu und Glauben beschränkt wird. § 242 BGB dient vielmehr lediglich dazu, die Ausübung der Rechte aus an sich wirksamen Klauseln zu kontrollieren (Wolf/Horn/Lindacher aaO § 9 Rdn. 26 und 110). Darüber hinaus bliebe die Klausel selbst dann unwirksam, wenn die Klägerin ihre daraus abgeleiteten Ansprüche von sich aus allgemein auf ihren erlittenen Schaden begrenzen würde; denn entscheidend ist insoweit allein der Inhalt der Klausel (vgl. BGHZ 82, 121, 128) [BGH 28.10.1981 - VIII ZR 302/80].

3. Schließlich beeinträchtigt die Klausel auch die Interessen des einzelnen Bieters erheblich.

a) Zunächst läuft er Gefahr, unter einen »Druck« zu geraten, der mit der Druckfunktion der Vertragsstrafe nichts gemeinsam hat. In vielen Fällen wird - darauf hat der Senat bereits in seinem Nichtannahmebeschluß vom 26. März 1987 hingewiesen (aaO) - der Klägerin eine »Strafe« versprochen, die wegen eines schon begangenen Verstoßes bereits verwirkt ist. Dies stellt eine unangemessene Benachteiligung von nicht lediglich geringfügiger Bedeutung dar. Denn der Wettbewerber, der nicht mitbietet, muß befürchten, von der »vergabestarken« Klägerin zumindest in absehbarer Zeit nicht mehr berücksichtigt zu werden. Zugleich sieht er sich dem Verdacht ausgesetzt, sein Verhalten sei darauf zurückzuführen, daß er sich im Zusammenhang mit dieser Ausschreibung bereits an einem Submissionskartell beteiligt hat. Der so in seiner Entscheidungsfreiheit eingeengte Wettbewerber wird also häufig doch ein Angebot abgeben, unter Umständen sogar völlig unbeeinflußt von den Absprachen, und weiß dabei gleichzeitig, daß er den »Straftatbestand« der Bietererklärung schon erfüllt hat. Auch wenn diese - nicht unverschuldete - »Zwangslage« vom Allgemeininteresse her nicht ohne weiteres zu beanstanden sein mag, darf sie doch nicht Folge Allgemeiner Geschäftsbedingungen sein, mit denen ein Vertragspartner letztlich vor allem private Vorteile erstrebt.

b) Wird der Bieter dann wegen eines Verstoßes gegen die ihm aufgezwungene, sehr weit reichende Erklärung in Anspruch genommen, so müßte er sich - ihre Wirksamkeit unterstellt - wehrlos an einer häufig unangemessenen Bereicherung der Klägerin beteiligen. Dabei geht es, wie der vorliegende Fall zeigt, in der Regel um nicht unbedeutende Summen, die so gut wie immer zusätzlich zu dem verhängten Bußgeld und ohne Erhalt des Auftrags zu zahlen sind. Daß es sich dabei, worauf das Berufungsgericht abstellt, »nur« um 3 % der Angebotssumme handelt, kann schon angesichts der Tatsache, daß es sich um eine vom Sachinteresse der Klägerin weitgehend losgelöste Forderung handelt, nicht entscheidend sein. Hinzu kommt, daß nach den Feststellungen der Monopolkommission in vergleichbaren Fällen, in denen zusätzlich zum verhängten Bußgeld gegenüber den beteiligten Firmen ebenfalls diese 3 % »Strafgeld« geltend gemacht wurden, viele Unternehmen Existenzschwierigkeiten bekamen (4. Hauptgutachten der Monopolkommission - 1980/1981 - S. 158). Dabei wurde das Bußgeld, bei dessen Bemessung die Schwere des Verstoßes ein ausschlaggebender Faktor ist, häufig noch von der »Vertragsstrafe«übertroffen (4. Hauptgutachten aaO).

4. Die Abwägung aller hier erörterten, maßgeblichen Umstände führt somit zu dem Ergebnis, daß die Klausel in der Bietererklärung, so wie sie hier ausgestaltet ist, gegen § 9 AGBG verstößt. Sie ist daher unwirksam. Eine Rückführung der Klausel auf den etwaigen zulässigen Umfang scheidet nach dem Gesagten, aber auch deshalb aus, weil völlig offen bleiben würde, welchen Inhalt eine solche Klausel haben sollte.