Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.03.2004, Az.: BVerwG 1 WB 33.03

I

In einer auf §§ 24, 25 SBG und §§ 73, 75 Abs. 3 BPersVG gestützten "Vereinbarung über allgemeine Regelungen zur Behandlung von Dienstplänen, Befehlen, Anordnungen, Veranstaltungen des außerdienstlichen Gemeinschaftslebens, dienstlichen Veranstaltungen geselliger Art und Betriebsausflügen" vom 14. April 2000 wurde zwischen dem Luftwaffenführungskommando (LwFüKdo), vertreten durch den Befehlshaber (Befh), und dem Antragsteller, vertreten durch den Vorsitzenden, vereinbart, dass bestimmten, in der Anlage zu dieser Vereinbarung aufgeführten regelmäßigen Dienstplänen bzw. regelmäßig wiederkehrenden Maßnahmen grundsätzlich zugestimmt werde, wenn die in dieser Vereinbarung und in den beigefügten Mustern festgelegten Voraussetzungen eingehalten würden. In derartigen Fällen sei eine vorherige förmliche Beteiligung des Personalrates nicht erforderlich. Als regelmäßig wiederkehrende Maßnahme enthält die Anlage zu der Vereinbarung unter Nr. 5 den "Befehl für die Schießausbildung", dessen Formulierung in dem Muster 05 ("Schießbefehl") im Einzelnen festgelegt ist.

Am 18. November 2002 erstellte der Kompaniechef Stabskompanie (KpChef StKp) LwFüKdo den Entwurf des Schießbefehls 10/2002 für ein Schießvorhaben am 17. Dezember 2002 auf der Standortschießanlage S.. Darin befahl er 51 namentlich genannten Portepeeunteroffizieren die Teilnahme an dem Schießen. In der Abteilungs-/Gruppenleiterbesprechung LwFüKdo vom 18. November 2002 wurde vom Chef des Stabes (ChdSt) LwFüKdo die befohlene Teilnahme von Unteroffizieren und Mannschaften des Stabes LwFüKdo an der Schießausbildung am 17. Dezember 2002 bestätigt.

Als Befehl zur Gestaltung des Dienstbetriebes im Sinne des § 24 Abs. 1 SBG ging der Entwurf des Schießbefehls am 3. Dezember 2002 dem Antragsteller zu. Dieser bat den KpChef StKp LwFüKdo, das Beteiligungsverfahren einzuleiten, weil der Entwurf im Hinblick auf die namentlich befohlene Teilnahme einzelner Soldaten nicht dem Muster der Vereinbarung vom 14. April 2000 entspreche. Der ChdSt LwFüKdo leitete am 4. Dezember 2002 in Vertretung des Befh LwFüKdo die förmliche Beteiligung des Antragstellers ein, der die gemeinsame Erörterung für den 16. Dezember 2002 vorsah. Am 11. Dezember 2002 teilte der stellvertretende Vorsitzende des Antragstellers dem KpChef StKp LwFüKdo telefonisch mit, dass der Schießbefehl noch vor dem 16. Dezember 2002 erlassen werden könne, wenn er dem Muster der Vereinbarung vom 14. April 2000 entspreche. Der KpChef StKp LwFüKdo änderte daraufhin am 11. Dezember 2002 den Schießbefehl im Sinne der Vereinbarung vom 14. April 2000 ab, teilte jedoch mit E-Mail vom 12. Dezember 2002 den Abteilungs-, Gruppen- und Dezernatsleitern LwFüKdo unter Bezugnahme auf die Abteilungs-/Gruppenleiterbesprechung vom 18. November 2002 die Namen der vorgesehenen Teilnehmer mit und bat die Vorgesetzten, deren Teilnahme sicherzustellen. Der Antragsteller wurde an dieser Maßnahme nicht beteiligt.

Nachdem der Vorsitzende des Antragstellers am 13. Dezember 2002 den KpChef StKp LwFüKdo auf die Notwendigkeit einer erneuten Beteiligung hingewiesen hatte, erklärte dieser am 16. Dezember 2002, dass er an dem Schießbefehl 10/2002 i.d.F. vom 11. Dezember 2002 und der Teilnehmerliste vom 12. Dezember 2002 festhalte. Das Schießen fand am 17. Dezember 2002 gemäß Schießbefehl 10/2002 vom 11. Dezember 2002 mit den befohlenen Teilnehmern statt.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 beschwerte sich der Antragsteller gegenüber dem ChdSt LwFüKdo, dass der KpChef StKp LwFüKdo am 12. Dezember 2002 51 Unteroffizieren die Teilnahme an einer Schießausbildung befohlen und dabei ihn, den Antragsteller, nicht ordnungsgemäß beteiligt habe. Er hätte angehört werden müssen, weil der Schießbefehl in dieser Fassung nicht dem Muster der Vereinbarung vom 14. April 2000 entsprochen habe.

Der ChdSt LwFüKdo teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 17. Januar 2003 mit, dass die Beschwerde als gemeinschaftliche Beschwerde unzulässig und deshalb als Meldung aufzufassen sei. Im Rahmen seiner Dienstaufsicht sei er gleichwohl der Angelegenheit nachgegangen und habe mit dem KpChef StKp LwFüKdo ein normierendes Gespräch zur Anwendungspraxis der Anhörung des Antragstellers geführt. Mit Schreiben vom 3. Februar 2003 legte der Antragsteller gegen dieses Schreiben weitere Beschwerde ein, die der Befh LwFüKdo am 11. März 2003 an den Inspekteur der Luftwaffe (InspLw) abgab. Auf dessen schriftliche Nachfrage vom 31. März 2003 wies der Antragsteller unter dem 22. April 2003 darauf hin, dass sich seine Beschwerde gegen die nicht ordnungsgemäß erfolgte Anhörung bei der Erstellung des Schießbefehls vom 12. Dezember 2002 richte. Mit Schreiben des InspLw vom 8. Mai 2003 wurde der Antragsteller über die Abgabe der weiteren Beschwerde an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - in Kenntnis gesetzt. Dieser wies die weitere Beschwerde mit Bescheid vom 6. Juni 2003 zurück.

Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 23. Juni 2003 hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 19. August 2003 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Der Schießbefehl 10/2002 vom 18. November/12. Dezember 2002 sei rechtswidrig und verletze seine Beteiligungsrechte. Er sei die nach § 49 SBG gewählte Personalvertretung für das LwFüKdo einschließlich der nach § 1 Abs. 5 SBG-Wahlverordnung zur Dienststelle gehörenden Stabskompanie. Er werde durch Stabshauptmann Heckenlauer gemäß § 32 Abs. 3 BPersVG als Vorsitzenden und Gruppensprecher der Soldaten vertreten. Mit dem angefochtenen Schießbefehl sei gegen die Vereinbarung vom 14. April 2000 verstoßen worden. Für Anträge des Personalrats in Gruppenangelegenheiten der Soldaten nach § 52 Abs. 1 SBG sei der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet. Träger des Personalvertretungsrechts sei der Antragsteller als Gremium, welches in Gruppenangelegenheiten gemäß § 49 Abs. 2 Satz 3 SBG nach § 38 Abs. 2 BPersVG zu verfahren habe. Demgemäß erfolge die Vertretung dieses Gremiums nach außen nach § 48 Satz 1 SBG, § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG. § 52 Abs. 2 SBG weise allein Angelegenheiten nach §§ 27, 28 und 30 SBG einem einzelnen Soldatenvertreter zur persönlichen Wahrnehmung zu. Die übrigen Rechte stünden jedoch dem Gremium insgesamt zu, woraus sich ein Anspruch der zivilen Gruppenvertreter auf Mitwirkung an der Beratung auch in Soldatenangelegenheiten ergebe. Träger des Beteiligungsrechts sei deshalb der Antragsteller insgesamt. Dieses Beteiligungsrecht habe der KpChef StKp LwFüKdo mit der verbindlichen Festlegung des Teilnehmerkreises für das Schießen am 17. Dezember 2002 verletzt; diese Festlegung sei beteiligungspflichtig.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Dem Antragsteller fehle die erforderliche Beschwer. Die Beschwerde vom 20. Dezember 2002, die weitere Beschwerde vom 3. Februar 2003 und deren Begründung vom 17. Februar 2003 habe der Antragsteller als Gesamtgremium eingelegt. In der vorliegenden Angelegenheit handele es sich jedoch um einen Fall des § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG. Danach hätten in Angelegenheiten, die nur Soldaten betreffen, die Soldatenvertreter im Personalrat die Befugnisse der Vertrauensperson. Bei der Erstellung eines Schießbefehls handele es sich um eine nur die Soldaten betreffende Angelegenheit. In einem derartigen Fall sei eine Beeinträchtigung der Rechte und Interessen des Antragstellers als Gesamtgremium nicht möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 -) folge aus § 52 Abs. 1 SBG, dass die Kompetenzzuweisung dieser Vorschrift mit der Institution der Vertrauensperson verbunden sei. Deshalb müssten in Angelegenheiten, die nur Soldaten betreffen, die Beteiligungsrechte nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz an die Stelle derjenigen nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz treten. Unzutreffend sei die Auffassung des Antragstellers, aus § 38 Abs. 2 BPersVG ergebe sich ein Anspruch der zivilen Gruppenvertreter auf Mitwirkung an der Beratung, sodass letztlich Träger des Beteiligungsrechtes das Gesamtgremium sei. Dieser Auffassung widerspreche die systematische Stellung des § 38 BPersVG, der sich in dem Kapitel über die Geschäftsführung des Personalrats befinde. Die Vorschrift begründe keine Beteiligungsrechte, sondern setze diese voraus. Darüber hinaus lege § 38 Abs. 2 Satz 1 BPersVG fest, dass in Angelegenheiten, die nur eine Gruppe betreffen, zwar eine gemeinsame Beratung im Personalrat stattfinde, jedoch nur Vertreter der betroffenen Gruppe zur abschließenden Beschlussfassung berufen seien. Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG hätten in Angelegenheiten, die nur Soldaten betreffen, nur deren Vertreter die Befugnisse der Vertrauensperson und somit gemäß § 16 SBG die Befugnis zur Beschwerde.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 508/03 - lag dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist unzulässig.

Zwar hat der Antragsteller den richtigen Rechtsweg beschriften. Beruft sich der bei einer Dienststelle der Bundeswehr gebildete Personalrat auf eine Behinderung in seinen Beteiligungsrechten in Angelegenheiten, die nur die Soldaten betreffen, so ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben (Beschluss vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 - <BVerwGE 115, 223 = Buchholz 252 § 52 SBG Nr. 2 = PersR 2002, 73 = PersV 2002, 445>). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Denn der Antragsteller macht geltend, in eigenen Beteiligungsrechten als Gesamtgremium in einer Angelegenheit verletzt zu sein, die - wie der hier streitbefangene Schießbefehl - nur Soldaten betrifft.

Der gegen den Schießbefehl 10/2002 gerichtete Feststellungsantrag ist unzulässig, weil der Antragsteller durch diese truppendienstliche Maßnahme nicht beschwert ist. Zwar kann ein Befehl nach Maßgabe des § 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 WBO auch nach seiner Erledigung mit einem Antrag auf Feststellung seiner Rechtswidrigkeit angefochten werden. Dieses prozessuale Recht steht dem Soldaten zu, an den sich der Befehl als Anweisung zu einem bestimmten Verhalten richtet, die ein militärischer Vorgesetzter einem Untergebenen allgemein oder für den Einzelfall mit dem Anspruch auf Gehorsam erteilt (vgl. § 2 Nr. 2 WStG). Ist ein Befehl als truppendienstliche Maßnahme ohne die erforderliche Anhörung der Vertrauensperson oder des Personalrats ergangen, kann sich der von dem Befehl betroffene Soldat gemäß § 17 Abs. 1 und 3 WBO auf diesen Mangel berufen; ihm gegenüber kann der Befehl gegebenenfalls rechtswidrig sein (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 51.97 - <Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 1 = NZWehrr 1998, 248 = DokBer B 1998, 116> und vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 57.02 - <BVerwGE 118, 25 = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2 = NZWehrr 2003, 212 = DVBl 2003, 754 = NVwZ-RR 2003, 512>).

Die Vertrauensperson ist demgegenüber gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 WBO i.V.m. § 16 SBG darauf verwiesen, lediglich die mögliche Verletzung oder Beeinträchtigung ihrer Beteiligungsrechte in Bezug auf eine truppendienstliche Maßnahme geltend zu machen. Das gilt für die Personalvertretung entsprechend (zum Gesamtvertrauenspersonenausschuss: Beschluss vom 27. August 1996 - BVerwG 1 WB 28.96 - <BVerwGE 103, 383 = NZWehrr 1997, 39 = ZBR 1996, 411 [LS]>; vgl. ferner Beschluss vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 - <a.a.O.>).

Soweit der Antragsteller die Verletzung seiner Beteiligungsrechte bei Erlass des Schießbefehls der Gestalt rügt, dass er vor Erlass dieser Maßnahme nicht im Sinne des § 24 SBG angehört und ihm eine Erörterung vorenthalten worden sei und er insoweit die Feststellung der Verletzung seiner Beteiligungsrechte begehrt, ist der Antrag ebenfalls unzulässig. Ihm fehlt das erforderliche Rechtschutzbedürfnis.

Die aus Sicht des Antragsteilers beteiligungspflichtige Maßnahme des Schießbefehls 10/2002 ist nach Durchführung des Schießens am 17. Dezember 2002 durch Zeitablauf erledigt. Bei Eintritt eines solchen erledigenden Ereignisses kann die Vertrauensperson in ihrem Wehrbeschwerdeverfahren (§ 35 SG i.V.m. § 16 SBG i.w.V.m. §§ 17, 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) nach der in diesem Verfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO einen Feststellungsantrag formulieren (vgl. hierzu Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - <BVerwGE 53, 134 [137]>, vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 53.95 - <BVerwGE 103, 278 [ff.] = Buchholz 252 § 9 SBG Nr. 1> und vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 18.03 -) und zur nachträglichen Klärung der möglichen Verletzung ihres Beteiligungsrechts ihr Fortsetzungsfeststellungsinteresse auf eine mögliche Wiederholungsgefahr stützen. Insoweit steht ihr das erforderliche Feststellungsinteresse zur Seite, wenn zwischen den Verfahrensbeteiligten mit einiger Wahrscheinlichkeit auch künftig Streit über das geltend gemachte Beteiligungsrecht auftreten wird und der Feststellungsantrag deshalb unter Berücksichtigung der Wiederholungsgefahr als richtungsweisend für die Zukunft verstanden werden kann (vgl. Beschlüsse vom 2. März 1994 - BVerwG 1 WB 4.93 - <NZWehrr 1994, 118>, vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 58.00 - <Buchholz 252 § 16 SBG Nr. 1 = NZWehrr 2001, 29> und vom 11. Juli 1995 - BVerwG 6 P 22.93 - <BVerwGE 99, 69 = NVwZ 1996, 474 [475] m.w.N.>). Das gilt entsprechend für Wehrbeschwerdeverfahren der Personalvertretung (vgl. Beschluss vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 - <a.a.O.>). Erforderlich ist insoweit, dass der Antragsteller über einen bestimmten Beteiligungseinzelfall hinaus die Klärung der dahinter stehenden personalvertretungsrechtlichen Frage anstrebt; dieses Rechtsschutzbegehren kann sich unmittelbar aus dem Feststellungsantrag oder - im Wege der Auslegung - aus seinem sonstigen Antragsvorbringen ergeben (Beschluss vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 58.00 - <a.a.O.>).

Eine Wiederholungsgefahr in diesem Sinne hat der Antragsteller nicht dargelegt; sie vermag auch der Senat nicht festzustellen. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben des ChdSt LwFüKdo vom 17. Januar 2003 an den Antragsteller, dass ein vergleichbarer Streit um Beteiligungsrechte des Antragstellers in Anknüpfung an die Vereinbarung vom 14. April 2000 unwahrscheinlich ist. In diesem Schreiben führt der ChdSt LwFüKdo aus, dass er am 15. Januar 2003 mit dem KpChef StKp LwFüKdo ein "normierendes" Gespräch zur Anwendungspraxis der Anhörung des Antragstellers nach Nr. 1 der Vereinbarung vom 14. April 2000 geführt habe. Dabei habe er festgestellt, dass die Bestimmungen der Vereinbarung bekannt und in der Vergangenheit im Sinne der beiden vereinbarungsschließenden Seiten eingehalten worden seien. Ergebnis des Gespräches sei, dass diese Vereinbarung zur Sicherung der Anhörung im Sinne des § 24 SBG die Vorbereitung von Ausbildungsmaßnahmen wesentlich erleichtere, diese jedoch eingehalten werden müsse, um die gesetzlich festgeschriebenen Beteiligungsrechte in der Praxis zu sichern. Im vorliegenden Fall sei das Abweichen von festgelegten Anhörungsverfahren offensichtlich auch der zeitlichen Enge des Durchführungstermins des Schießens am 17. Dezember 2002 und der für den 16. Dezember 2002 anberaumten Sitzung des Antragstellers mit dem Tagesordnungspunkt Schießbefehl 10/2002 geschuldet. Künftig werde darauf zu achten sein, die formale Anhörung bei Notwendigkeit rechtzeitig einzuleiten. Nach diesem Gespräch gehe er davon aus, dass das Anhörungsverfahren nach Nr. 1 der Vereinbarung vom 14. April 2000 sachgerecht Anwendung finde.

Diesem Schreiben ist zu entnehmen, dass der ChdSt LwFüKdo im Rahmen seiner Weisungsbefugnis den KpChef StKp LwFüKdo aufgefordert hat, zur Vermeidung eines Vorfalls wie am 11./12. Dezember 2002 Befehle entweder entsprechend den Mustervorlagen der Vereinbarung zu formulieren oder ("sachgerecht") bei derartigen Maßnahmen, die den Anlagen nicht entsprechen, das Anhörungsverfahren durchzuführen. Nach dem objektiven Erklärungsinhalt dieses Schreibens hat der ChdSt LwFüKdo damit zum Ausdruck gebracht, dass er für den Befh LwFüKdo alles aus seiner Sicht Erforderliche veranlasst hat, um die Einhaltung der genannten Vereinbarung sicherzustellen.

Die Ausführungen des ChdSt LwFüKdo hat der Antragsteller nicht in Frage gestellt, sondern vielmehr im Schreiben seines Bevollmächtigten vom 23. Juni 2003 betont, dass die verfahrensvereinfachende Handhabung der Vereinbarung vom 14. April 2000 seit ihrem Abschluss zur Zufriedenheit aller Beteiligten so praktiziert werde. Dem Vorbringen des Antragstellers lässt sich nirgends die hinreichend begründete Darlegung entnehmen, es würden mit einiger Wahrscheinlichkeit entgegen dem vom ChdSt LwFüKdo dargestellten Gesprächsergebnis vom 15. Januar 2003 zukünftig nach Maßgabe dieser Vereinbarung erforderliche Anhörungen des Antragstellers unterlassen werden.

Dem Antrag des Antragstellers, das Verfahren an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen, ist nicht zu entsprechen. Eine derartige Verweisung ist nur zu erwägen, wenn eine Personalvertretung in Angelegenheiten, die nicht allein die Soldaten betreffen, die Verletzung ihrer Beteiligungsrechte nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz geltend macht (vgl. Beschluss vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 - <a.a.O.>).

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat ab, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht für gegeben erachtet.