Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.03.2000, Az.: BVerwG 1 WB 86.99

I

Der ... 1974 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer bis zum 31. Oktober 2000 festgesetzten Dienstzeit von vier Jahren. Nach dem Erwerb der allgemeinen Hochschulreife am 25. Juni 1993 wurde er zum 4. November 1996 mit dem Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig" unter Freistellung von der Grundausbildung und unter Verwendungsausschluß für bestimmte Tätigkeiten zum Grundwehrdienst einberufen. Am 19. November 1997 bewarb er sich um die Übernahme in die Laufbahn der Unteroffiziere. Mit Bescheid der Offizierschule des Heeres (OSH) vom 5. Dezember 1997 wurde er als Unteroffizieranwärter zugelassen. Dabei wurde ihm zunächst die Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung (ATB) "Gerätewart" mit der Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer (ATN) 3006189, im weiteren Verlauf der Ausbildung die ATB "Geräteunteroffizier" mit der ATN 3006179 und schließlich die ATB "Versorgungsunteroffizier" mit der ATN 3006070 zuerkannt. Zum Stabsunteroffizier wurde er mit Wirkung vom 1. April 1999 ernannt. Zur Zeit wird er als Geräteunteroffizier an der OSH in D. verwendet.

Mit Schreiben vom 2. Februar 1999 bewarb er sich um die Übernahme als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (OffzTrD). Das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) lehnte den Antrag mit Bescheid vom 27. Mai 1999 unter Hinweis auf die vom Standortsanitätszentrum Dresden geäußerten ärztlichen Bedenken ab.

Mit Schreiben vom 5. Juli 1999 übersandte die OSH dem PersABw erneut die Bewerbungsunterlagen des Antragstellers unter Beifügung einer "Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte", in der das Standortsanitätszentrum Dresden am 3. Juni 1999 zu dem Begutachtungsergebnis "Ärztlicherseits geeignet - Signierziffer 2" gekommen war.

Mit Bescheid vom 19. August 1999, der dem Antragsteller am 31. August 1999 ausgehändigt wurde, lehnte das PersABw den Antrag mit der Begründung ab, er habe die Höchstaltersgrenze für eine Übernahme gemäß § 5 Abs. 2 i.V.m. § 18 SLVüberschritten. Eine Zulassung nach § 33 SLV komme nicht in Betracht, da er die allgemeine Hochschulreife bereits vor Eintritt in die Bundeswehr erworben habe. Die dagegen vom Antragsteller erhobene Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - mit Beschwerdebescheid vom 4. November 1999 zurück.

Dagegen richtet sich der Antrag des Antragstellers auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. November 1999, den der BMVg - PSZ III 5 - mit seiner Stellungnahme vom 29. November 1999 vorgelegt hat.

Der Antragsteller hält den ablehnenden Bescheid für ermessensfehlerhaft. Für die von ihm angestrebte Laufbahn bestünden keine gesundheitlichen Einschränkungen. Die Ablehnung des Laufbahnwechsels nach § 33 SLV verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Er habe nicht die Möglichkeit gehabt, unmittelbar nach der Erlangung der Hochschulreife seine Einstellung als Anwärter für die Laufbahn der OffzTrD zu beantragen, da er seinerzeit - wenn auch fehlerhaft - mit dem Tauglichkeitsgrad T 7 gemustert worden sei. Ihm den begehrten Laufbahnwechsel zu verwehren, beruhe auf einer unzulässigen Einengung des § 33 SLV und sei daher rechtswidrig.

Der BMVg beantragt,

Von einem Laufbahnwechsel nach § 33 Abs. 1 SLV seien nach der auf Grund des § 35 SLV erlassenen Nr. 502 ZDv 20/7 diejenigen Soldaten ausgeschlossen, die vor Eintritt in die Bundeswehr die allgemeine Hochschulreife erworben haben. Diese Vorausssetzung liege beim Antragsteller vor. Ein Laufbahnwechsel nach § 18 i.V.m. § 5 Abs. 2 SLV scheitere daran, daß er schon im Hinblick auf seine Bewerbung vom Februar 1999 zum nächstmöglichen Einstellungs-/Übernahmetermin am 1. Juli 1999 das 25. Lebensjahr vollendet gehabt habe. Eine Verlängerung bis zur Vollendung des 26. Lebensjahres setze voraus, daß ein Jahr der Dienstzeit in der Bundeswehr auf die dreijährige Ausbildungs- und Beförderungszeit zum Offizier angerechnet werden könne. Das sei bei ihm nicht der Fall, da die von ihm als Unteroffizier erworbenen Fähigkeiten nicht denen eines Offizieranwärters nach Bestehen des Offizieranwärterlehrgangs Teil 1 entsprächen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 986/99 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller erstrebt bei sachgerechter Auslegung seines Vorbringens die Übernahme als Anwärter für die Laufbahn der OffzTrD. Dieses Rechtsschutzbegehren ist zulässig (vgl. Beschlüsse vom 16. März 1977 - BVerwG 1 WB 137.76 - <BVerwGE 53, 265>, vom 27. August 1998 - BVerwG 1 WB 17.98 - und vom 19. November 1998 - BVerwG 1 WB 35.98 - jeweils m.w.N.), aber nicht begründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung. Das gilt auch für die Frage der Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD (Beschluß vom 11. Dezember 1997 - BVerwG 1 WB 39.97 - m.w.N.). Der Antragsteller kann daher nicht verlangen, zu einer Ausbildung zugelassen zu werden, die ihm die Möglichkeit eröffnet, nach Bestehen der Offizierprüfung in die Laufbahn der OffzTrD übernommen zu werden. Die insoweit vom PersABw getroffene Entscheidung kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob es den Antragsteller durch die Ablehnung der von ihm begehrten Verwendung in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob es dabei die Grenzen des ihm zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]> und vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - <Buchholz 236.1 § 25 Nr. 1> m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.

Nach § 5 Abs. 2 SLV ist ein Laufbahnwechsel nur zulässig, wenn der Soldat die Befähigung für die neue Laufbahn besitzt. Diese bestimmt sich für die vom Antragsteller angestrebte Laufbahn der OffzTrD nach § 18 SLV i.V.m. Nr. 304 ZDv 20/7. Danach können Soldaten im Wehrdienst bei Bedarf und Eignung im Wege des Laufbahnwechsels als Anwärter für die Laufbahn der OffzTrD übernommen werden, wenn sie die in Nr. 301 ZDv 20/7 aufgeführten Voraussetzungen erfüllen und zum Zeitpunkt der Übernahme das 25. Lebensjahr, bei Anrechnung von einem Jahr der Dienstzeit in der Bundeswehr auf die dreijährige Ausbildungs- und Beförderungszeit zum Offizier das 26. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Da der Antragsteller am 13. Mai 1999 und damit vor Eingang seiner streitgegenständlichen erneuten Bewerbung, die die OSH dem PersABw mit Schreiben vom 5. Juli 1999 vorgelegt hat, das 25. Lebensjahr vollendet hatte, hat das PersABw seine Übernahme zu Recht abgelehnt. Über eine anrechenbare Dienstzeit, die das Höchstalter auf 26 Jahre anheben würde, verfügt der Antragsteller nicht, da er nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des BMVg die dafür erforderlichen ATB/ATN nicht erworben hat. Daß die in der ZDv 20/7 festgelegten Zulassungsvoraussetzungen sachgerecht sind und insbesondere mit Art. 3 Abs. 1 GG im Einklang stehen, hat der Senat wiederholt entschieden (Beschlüsse vom 20. Mai 1981 - BVerwG 1 WB 179.80-, vom 7. August 1986 - BVerwG 1 WB 79.86-, vom 28. November 1991 - BVerwG 1 WB 82.91 -). Er hält an dieser Rechtsauffassung auch im vorliegenden Verfahren fest.

Ein Anspruch des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD ergibt sich auch nicht aus § 33 Abs. 1 SLV. Danach können Unteroffiziere aller Laufbahnen bei Eignung zur Laufbahn der OffzTrD zugelassen werden, wenn sie im Zeitpunkt der Zulassung mindestens 21 Jahre alt sind und an einem Auswahllehrgang erfolgreich teilgenommen haben. Der BMVg hat dazu in Ausfüllung des § 35 SLV in Nr. 502 Abs. 2 ZDv 20/7 ergänzend bestimmt, daß von einer Zulassung für den Aufstieg in die Laufbahn der OffzTrD regelmäßig ausgeschlossen ist, wer vor Eintritt in die Bundeswehr die allgemeine oder fachgebundene Hochschulreife, die Fachhochschulreife oder den schulischen Teil der Fachhochschulreife oder einen jeweils als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben hat. Da es sich bei § 33 Abs. 1 SLV um eine Kann-Bestimmung handelt, war der BMVg nicht gehindert, Richtlinien für die Ausübung des ihm damit rechtlich eingeräumten Ermessens zu erlassen und unter Wahrung insbesondere des Gleichheitsgrundsatzes sowie des Übermaßverbots weitere zweckdienliche Voraussetzungen vorzusehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats beruht Nr. 502 Abs. 2 ZDv 20/7 auf sachgerechten Erwägungen. Bewerbern für die Offizierlaufbahn, die bereits vor Eintritt in die Bundeswehr die Bildungsvoraussetzungen für eine Übernahme in diese Laufbahn erfüllen, ist es regelmäßig zuzumuten, sich die erforderliche truppendienstliche Bewährung zum Offizier unmittelbar in der entsprechenden Laufbahn zu verschaffen. § 33 SLV soll solchen Bewerbern zugute kommen, die sich als Unteroffiziere besonders bewährt haben und die uneingeschränkte Eignung für die Ausbildung zum und die künftige Verwendung als Offizier besitzen (Nr. 502 Abs. 1 ZDv 20/7), die aber mangels entsprechender Vorbildung nur durch die Aufstiegsmöglichkeit den Zugang zum Offizierberuf erreichen können. Es ist sachgerecht, deren Chancen nicht dadurch zu schmälern, daß man sie mit Unteroffizieren in Konkurrenz treten läßt, die auf Grund ihrer Vorbildung im Zeitpunkt der Einstellung ohnehin die Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 SLV hätten beantragen können. Eine derartige Regelung ist ermessensgerecht und widerspricht insbesondere nicht dem Gleichbehandlungsgrundsatz, weil insoweit keine miteinander vergleichbaren Bildungsvoraussetzungen bestehen (Beschlüsse vom 7. August 1986 - BVerwG 1 WB 79.86 - und vom 28. November 1991 - BVerwG 1 WB 82.91 -).

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, daß er bei seinem Eintritt in die Bundeswehr fehlerhaft mit dem Tauglichkeitsgrad T 7 gemustert worden sei und deshalb keine Aussicht gehabt habe, in die Laufbahn der OffzTrD übernommen zu werden. Er hätte, sofern er diese Beurteilung als fehlerhaft angesehen hat, seinerzeit dagegen vorgehen und sich um eine Einstellung als Anwärter für die Laufbahn der OffzTrD bemühen müssen. Das hat er nicht getan, sondern sich ausdrücklich um die Übernahme in die Laufbahn der Unteroffiziere beworben.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.