Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 29.04.1997, Az.: BVerwG 1 C 3/95

I.

Der im Jahre 1942 geborene Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger und von Beruf Koch, begehrt die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis. Er hielt sich von November 1981 bis November 1984 erlaubt im Bundesgebiet auf und arbeitete während dieser Zeit als Spezialitätenkoch in einem türkischen Restaurant in Stuttgart. Danach hatte er Deutschland verlassen, weil seine Aufenthaltserlaubnis nicht nochmals verlängert worden war.

Am 21. August 1986 reiste der Kläger mit einem bis zum 20. November 1986 befristeten Visum erneut in das Bundesgebiet ein, um eine unselbständige Erwerbstätigkeit als Spezialitätenkoch im Spezialitäten-Restaurant in Stuttgart aufzunehmen. Auf seinen Antrag erteilte die Beklagte ihm am 18. November desselben Jahres eine auf ein Jahr befristete Aufenthaltserlaubnis mit dem Zusatz: "Erwerbstätigkeit nicht gestattet, ausgenommen Tätigkeit als Spezialitätenkoch im Restaurant in Stuttgart". Der Kläger unterzeichnete eine Erklärung, nach der er zur Kenntnis genommen habe, daß die Aufenthaltserlaubnis nur befristet für die Dauer der Arbeitsaufnahme als Spezialitätenkoch erteilt werde, sein Aufenthalt voraussichtlich im August 1988 ende und mit einer Verlängerung nicht zu rechnen sei. Die Aufenthaltserlaubnis wurde wiederholt verlängert, zuletzt bis zum 20. August 1991. Den im April 1990 geäußerten Wunsch des Klägers, die Beschränkung der ihm gestatteten Erwerbstätigkeit zu ändern, lehnte die Beklagte ab.

Am 20. August 1991 - dem Tag, an dem die bisherige Aufenthaltserlaubnis ablief - beantragte der Inhaber des Restaurants eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung des Klägers. Mit Bescheid vom 30. August 1991 lehnte die Ausländerbehörde diesen Antrag ab, forderte den Kläger zur Ausreise auf und drohte ihm die Abschiebung in sein Heimatland an, wenn er nicht bis zum 11. Oktober 1991 freiwillig ausgereist sei.

Der Widerspruch des Klägers blieb zunächst unbeschieden. Mit seiner Untätigkeitsklage hat er beantragt, die Beklagte zu verpflichten, seine Aufenthaltserlaubnis zu verlängern. Mit Widerspruchsbescheid vom 18. August 1992 hat das Regierungspräsidium Stuttgart den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurückgewiesen.

Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen verpflichtet, den Antrag des Klägers erneut zu bescheiden. Es hat ausgeführt, dem Kläger stehe nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zu, deren Befristung aber im Ermessen der Behörde liege.

Das Berufungsgericht hat eine Auskunft des Arbeitsamtes über arbeitserlaubnisrechtliche Fehlzeiten eingeholt. Deren Richtigkeit hat der Kläger in der Berufungsverhandlung eingeräumt und vorgetragen, sein Arbeitgeber, bei dem er nach wie vor über einen Arbeitsplatz verfüge und bei dem er auch weiterhin arbeiten wolle, habe es jeweils versäumt, rechtzeitig die Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis zu beantragen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Klage abgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Der Kläger könne die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis weder nach nationalem Ausländerrecht noch unter Berufung auf Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 beanspruchen. Nach nationalem Recht sei die Erteilung einer befristeten oder unbefristeten Aufenthaltserlaubnis ausgeschlossen, weil Spezialitätenköche für die Beschäftigung in Spezialitätenrestaurants eine Aufenthaltserlaubnis nur bis zu einer Gesamtdauer von längstens drei Jahren erhalten könnten (§ 10 AuslG i.V.m. § 4 Abs. 4 und Abs. 6 AAV). Der Kläger falle auch nicht unter die Übergangsvorschrift des § 11 AAV, weil er sich beim Inkrafttreten der Verordnung noch nicht fünf Jahre lang als Spezialitätenkoch rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Aufgrund des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 könne er die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ebenfalls nicht beanspruchen. Bei Ablauf der ihm zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis am 20. August 1991 und auch in der Folgezeit habe er mangels ordnungsgemäßer Beschäftigung nicht dem regulären Arbeitsmarkt angehört, da er bereits seit dem 15. Juni 1990 nicht mehr im Besitz der in der Bundesrepublik Deutschland erforderlichen Arbeitserlaubnis gewesen sei. Unerheblich sei, worauf dies beruhe, weil die Begriffe "ordnungsgemäße Beschäftigung" und "regulärer Arbeitsmarkt" an die objektiv bestehende Rechtslage anknüpften. Seit Ablauf der Aufenthaltsgenehmigung am 20. August 1991 sei dem Kläger nach Auskunft des Arbeitsamtes Stuttgart zwar wieder mehrfach für bestimmte Zeiträume eine Arbeitserlaubnis erteilt worden. Dennoch sei die Beschäftigung auch während dieser Zeit nicht ordnungsgemäß gewesen. Denn der Kläger habe sie bis zur Ablehnung seines Antrages auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nur im Rahmen eines vorübergehenden Aufenthaltsrechts nach § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG und in der Folgezeit nur deshalb ausüben können, weil das Verwaltungsgericht die Vollziehung dieser Ablehnung durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen diese Verfügung ausgesetzt habe. Schließlich seien auch etwaige vom Kläger aufgrund einer vorherigen ordnungsgemäßen Beschäftigung nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erworbene Ansprüche entfallen. Zwar könne der Kläger Zeiten aufweisen, in denen er im Besitz der erforderlichen Arbeitserlaubnis gewesen sei und auch tatsächlich eine Beschäftigung ausgeübt habe. Ansprüche nach Art. 6 Abs. 1 zweiter oder dritter Spiegelstrich ARB 1/80 schieden aber aus, weil der gesamte Zeitraum ordnungsgemäßer Beschäftigung weniger als drei Jahre betrage. Ob der Kläger aufgrund der mehr als einjährigen ordnungsgemäßen Beschäftigung beim gleichen Arbeitgeber zumindest einen Anspruch auf Erneuerung der Arbeitserlaubnis nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erworben habe oder ob ein solcher Anspruch ausgeschlossen gewesen sei, weil der Kläger als Spezialitätenkoch nicht dem regulären Arbeitsmarkt in der Bundesrepublik Deutschland angehört habe, könne dahinstehen. Denn ein solcher Anspruch wäre dadurch entfallen, daß der Kläger nach dem 14. Juni 1990 bis zum Ablauf seiner Aufenthaltserlaubnis am 20. August 1991 mangels Besitzes einer Arbeitserlaubnis nicht mehr ordnungsgemäß beschäftigt gewesen sei, ohne daß insoweit einer der in Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 genannten Tatbestände erfüllt gewesen sei.

Mit seiner vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, das Urteil des Berufungsgerichts beruhe auf einer Verletzung von Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80. Zur Begründung trägt er im wesentlichen folgendes vor:

Er habe nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis. Die Begriffe der "ordnungsgemäßen Beschäftigung" und des "regulären Arbeitsmarktes" bedürften einer Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im Wege der Vorabentscheidung. Die Auslegung dieser Begriffe durch das Berufungsgericht sei jedenfalls unzutreffend. Der reguläre Arbeitsmarkt sei nicht abzugrenzen vom irregulären, sondern von beruflichen Tätigkeiten, die nicht zum Arbeitsmarkt zählten. Eine ordnungsgemäße Beschäftigung liege auch vor, wenn keine Aufenthalts- oder Arbeitserlaubnis benötigt werde. Da sich dies nach nationalem Recht richte, sei die Auslegung der inländischen Gerichte maßgebend. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sei dem Arbeitnehmer aber ein Verschulden des Arbeitgebers bei einem zu spät gestellten Verlängerungsantrag nicht zuzurechnen. Auch berücksichtige das Berufungsurteil zu Unrecht nicht die Verpflichtung des Arbeitsamtes, ausländische Arbeitnehmer zur rechtzeitigen Verlängerung der Arbeitserlaubnis anzuhalten. Das Arbeitsamt habe zudem die Erlaubnis nachträglich verlängert mit der Folge, daß rückwirkend auch die Fehlzeiten von der Erlaubnis erfaßt würden. Außerdem sei die verspätete Stellung des Verlängerungsantrages unschädlich, nachdem der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften festgestellt habe, daß der nach Assoziationsrecht zu erteilenden Aufenthaltsgenehmigung nur deklaratorische Wirkung zukomme. Unabhängig davon seien die arbeitserlaubnisrechtlichen Fehlzeiten auch nach Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 unschädlich. Der darin verwandte Begriff der unverschuldeten Arbeitslosigkeit sei im Sinne einer unfreiwilligen Arbeitslosigkeit zu verstehen, die vorliege, wenn ein Arbeitnehmer nicht arbeiten dürfe, weil der Arbeitgeber die Verlängerung der Arbeitserlaubnis nicht rechtzeitig beantragt habe. Letztlich verstoße der Ausschluß der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 10 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 4 Abs. 6 AAV gegen Art. 13 ARB 1/80, da es sich bei dem Verlängerungsverbot um eine unter dem Ausländergesetz 1965 nicht vorhandene neue Beschränkung für den Zugang zum Arbeitsmarkt handele, die für türkische Arbeitnehmer grundsätzlich nicht gelte.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 30. November 1994 abzuändern und die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 25. März 1993 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils, die sie für zutreffend hält. Ergänzend weist sie darauf hin, daß die Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position auf dem Arbeitsmarkt voraussetze. Dem stünde vorliegend die durch § 4 AAV vorgegebene zeitliche Befristung sowie die Tatsache entgegen, daß inländischen Arbeitnehmern die Tätigkeit als ausländische Spezialitätenköche nicht offenstehe. Ob Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 eine unverschuldete oder nur unfreiwillige Arbeitslosigkeit verlange, könne hier dahinstehen, da der Kläger zu keinem Zeitpunkt arbeitslos gewesen sei.

Der Oberbundesanwalt vertritt die Auffassung, daß Spezialitätenköche nicht im Sinne des Art. 6 ARB 1/80 dem regulären Arbeitsmarkt angehörten und ordnungsgemäß beschäftigt seien.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Berufungsurteil verletzt nicht Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über seinen Antrag und damit auf Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

1. Dem Kläger steht kein Anspruch aus Artikel 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei vom 19. September 1980 (ANBA 1981, 4 = InfAuslR 1982, 33) - ARB 1/80 - zu. Nach dieser Bestimmung hat ein türkischer Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, in diesem Mitgliedstaat nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt (erster Spiegelstrich). Nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung hat er das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl zu bewerben (zweiter Spiegelstrich), nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung hat er freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis (dritter Spiegelstrich).

a) Wie der Senat im Anschluß an die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften wiederholt entschieden hat, erwachsen einem türkischen Arbeitnehmer, der die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erfüllt, nicht nur beschäftigungsrechtliche Ansprüche, sondern zugleich auch diejenigen aufenthaltsrechtlichen Ansprüche, deren er bedarf, um seine beschäftigungsrechtlichen Ansprüche effektiv wahrzunehmen (Urteile vom 24. Januar 1995 - BVerwG 1 C 2.94 - BVerwGE 97, 301 (304 f.)[BVerwG 24.01.1995 - 1 C 2/94] = Buchholz 402.240 § 6 AuslG 1990 Nr. 1 S. 4; vom 22. Februar 1995 - BVerwG 1 C 11.94 - BVerwGE 98, 31 (33)[BVerwG 22.02.1995 - 1 C 11/94] = Buchholz 402.240 § 6 AuslG 1990 Nr. 2 S. 16; vom 23. Mai 1995 - BVerwG 1 C 3.94 - BVerwGE 98, 298 (310)[BVerwG 23.05.1995 - 1 C 3/94] = Buchholz 402.240 § 12 AuslG 1990 Nr. 3 S. 13; vom 27. Juni 1995 - BVerwG 1 C 5.94 - BVerwGE 99, 28 (32)[BVerwG 27.06.1995 - 1 C 5/94] = Buchholz 402.240 § 12 AuslG 1990 Nr. 4 S. 19).

b) Als der Kläger am 20. August 1991 den Antrag stellte, seine an diesem Tage ablaufende Aufenthaltserlaubnis zu verlängern, war er seit fast fünf Jahren ununterbrochen als Koch bei demselben Arbeitgeber beschäftigt, so daß für ihn ein Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 in Betracht kam. Die Vorschrift setzt jedoch - von der Frage ihrer Anwendbarkeit auf Spezialitätenköche abgesehen - voraus, daß die Beschäftigung "ordnungsgemäß" war. Eine Beschäftigung ist ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den arbeitserlaubnisrechtlichen und aufenthaltsrechtlichen Vorschriften des Mitgliedstaats steht (Urteil vom 24. Januar 1995, a.a.O. S. 307 bzw. S. 6).

Der Kläger benötigte für die Ausübung seiner Tätigkeit sowohl eine Aufenthaltserlaubnis als auch eine Arbeitserlaubnis. Fehlte es an einer der beiden Erlaubnisse, war seine Beschäftigung nicht ordnungsgemäß.

Der Kläger besaß in der Zeit vom 1. September 1986 bis zum 31. August 1987 beide Erlaubnisse. Am Ende dieses Zeitraums lief seine Arbeitserlaubnis aus; sie wurde ihm erst am 23. März 1988 mit Wirkung vom 17. März 1988, also mehr als sechs Monate später, auf seinen Antrag vom 17. März 1988 hin wieder erteilt, und zwar im Hinblick auf die Geltungsdauer seiner Aufenthaltserlaubnis befristet bis zum 20. August 1988. Bis zu diesem Zeitpunkt war der Kläger erneut im Besitz beider Erlaubnisse. Für den anschließenden Zeitraum beantragte und erhielt der Kläger zunächst lediglich eine Aufenthaltserlaubnis; die Arbeitserlaubnis wurde ihm erst für die Zeit ab 24. August 1988 neu erteilt, nachdem er an diesem Tage einen neuen Antrag gestellt hatte. Sie lief nach erneuter Verlängerung im Jahre 1989 bis zum 14. Juni 1990, war bei Stellung des Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis also bereits mehr als 14 Monate abgelaufen. Einen neuen Antrag hatte er bis dahin nicht gestellt.

Das Beschäftigungsverhältnis des Klägers war somit nicht, wie Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 voraussetzt, vier Jahre lang "ordnungsgemäß". Bis zum Zeitpunkt seines Antrags war seine Beschäftigung vielmehr während eines Zeitraums von mehr als sechs Monaten und eines weiteren Zeitraums von vier Tagen und zuletzt seit mehr als 14 Monaten wegen Fehlens der erforderlichen Arbeitserlaubnis nicht ordnungsgemäß.

c) Der Assoziationsratsbeschluß Nr. 1/80 bietet keine Handhabe, über diese Unterbrechungen der Ordnungsmäßigkeit der Beschäftigung hinwegzusehen.

Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 regelt zugunsten des Arbeitnehmers, daß bestimmte Unterbrechungen der Beschäftigung für den Erwerb und den Erhalt der in Abs. 1 geregelten Ansprüche unschädlich sind; im Umkehrschluß ergibt sich, daß andere als die dort genannten Fehlzeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung einem Aufenthaltsanspruch entgegenstehen (Urteile vom 23. Mai 1995, a.a.O. S. 311 f. bzw. S. 14 und vom 27. Juni 1995, a.a.O. S. 32 ff. bzw. S. 20 f.). Zugunsten des türkischen Arbeitnehmers regelt die Vorschrift nur die Folgen einer Unterbrechung der Beschäftigung, nicht dagegen die Folgen einer Unterbrechung der Rechtmäßigkeit einer nicht unterbrochenen Beschäftigung (Urteil vom 23. Mai 1995, a.a.O. S. 312 bzw. S. 14). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Sinn der Vorschrift. Sie erwähnt eine Reihe von Tatbeständen, denen die tatsächliche Unterbrechung der Beschäftigung (nämlich die "Abwesenheit" des Arbeitnehmers von seinem Arbeitsplatz) gemeinsam ist, insbesondere die Unterbrechung durch den Jahresurlaub, durch Mutterschaft, Arbeitsunfall oder Krankheit sowie durch ordnungsgemäß festgestellte Arbeitslosigkeit.

Die Vorschrift läßt sich weder unmittelbar noch entsprechend auf den hier vorliegenden Fall anwenden, daß eine nicht unterbrochene Beschäftigung zeitweise nicht ordnungsgemäß ist. Der Kläger hält eine solche Auslegung mit dem Argument für geboten, ein türkischer Arbeitnehmer, dessen Beschäftigungsverhältnis wegen des Wegfalls einer der für die Ordnungsgemäßheit erforderlichen Voraussetzungen tatsächlich unterbrochen worden sei, könne nicht bessergestellt sein als der Kläger, dessen Beschäftigungsverhältnis ungeachtet des Auslaufens seiner Arbeitserlaubnis fortbestanden habe. Diese Argumentation berücksichtigt nicht hinreichend, daß Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 nicht die Ordnungsmäßigkeit der Beschäftigung regelt, sondern voraussetzt. Die Vorschrift betrifft nur die tatsächliche Seite des Beschäftigungsverhältnisses, nicht die ihm zugrunde liegenden rechtlichen Voraussetzungen. Wird eine Beschäftigung ausgeübt, ohne daß die rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind, die ihre Ordnungsmäßigkeit begründen oder aufrechterhalten, so führt dies dazu, daß aufgrund einer derartigen Tätigkeit Ansprüche nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 nicht entstehen. Die Rechtsfolgen eines solchen Mangels ergeben sich allein aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80, nicht aber aus dessen Abs. 2.

Der Senat folgt dem Kläger auch nicht darin, daß das zeitweilige Fehlen der nach deutschem Recht erforderlichen Arbeitserlaubnis die Ordnungsmäßigkeit seines Beschäftigungsverhältnisses nicht berührt habe. Der Kläger leitet dies aus Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in den Entscheidungen "Bozkurt" (Urteil vom 6. Juni 1995 - Rs C-434/93 - Stg. 1995, I-1475 = NVwZ 1995, 1093) und "Kadiman" (Urteil vom 17. April 1997 - Rs C-351/95 -) her. Mit ihnen hatte der Gerichtshof zum Ausdruck gebracht, die durch Art. 6 bzw. Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 verliehenen Rechte seien nicht davon abhängig, daß der türkische Staatsangehörige zum Nachweis der Ordnungsmäßigkeit der Beschäftigung ein von den Behörden des Aufnahmelandes ausgestelltes Verwaltungsdokument wie eine Arbeitserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis besitze, weil dieses nur das Bestehen des Rechts dokumentiere, aber keine Voraussetzung dafür darstellen könne ("Bozkurt" Rn. 29, 30; "Kadiman" Rn. 51). Abgesehen davon, daß diese Ausführungen des Gerichtshofs einen Fall betreffen, in dem der Arbeitnehmer nach dem Recht des Mitgliedstaats weder eine Aufenthaltserlaubnis noch eine Arbeitserlaubnis benötigte (vgl. "Bozkurt" Rn. 31), bzw. eine Fallgestaltung beschreiben, bei der die Behörde den Entzug der nach dem Recht des Mitgliedstaats erforderlichen Aufenthaltserlaubnis wieder aufgehoben hatte ("Kadiman" Rn. 8, 14, 15 und 51), beziehen sich die Darlegungen des Gerichtshofs zu Art. 6 ARB 1/80 (Fall "Bozkurt") auf Arbeitnehmer, die unter Zugrundelegung der vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze bereits ordnungsgemäß in den Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats integriert und im Besitz der durch Art. 6 ARB 1/80 bezeichneten Rechte sind; sie beziehen sich dagegen nicht auf die allein nach nationalem Recht zu beurteilende Frage, ob die rechtlichen Voraussetzungen der für den Erwerb dieser Rechte erforderlichen ordnungsgemäßen Integration in den Arbeitsmarkt erfüllt sind oder nicht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, die im ersten Spiegelstrich von einem "Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis" spricht, und der an diesem Wortlaut orientierten Rechtsprechung des Gerichtshofs, die wiederholt betont hat, die aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erwachsenen Rechte vermittelten dem türkischen Arbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch auf Erteilung derjenigen Erlaubnisse, derer er zur weiteren wirksamen Ausübung dieser Rechte bedarf. Diese auf die Entscheidungen "Sevince" (Urteil vom 20. September 1990 - Rs C-192/89 - Sig. 1990, I-3461 = InfAuslR 1991, 2) und "Kus" (Urteil vom 16. Dezember 1992 - Rs C-237/91 - Sig. 1992 I-6781 = InfAuslR 1993, 41) zurückgehende Auffassung ist auch in den Entscheidungen "Bozkurt" und "Kadiman" sowohl ausdrücklich (vgl. "Bozkurt" Rn. 27; "Kadiman" Rn. 39) als auch durch Verweisungen auf die genannten Entscheidungen bestätigt worden.

Soweit den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften der Gedanke entnommen werden könnte, die von den Behörden des Aufnahmestaats erteilten Genehmigungen besäßen nur noch deklaratorischen Charakter, bezieht sich dies allenfalls auf die Situation türkischer Arbeitnehmer, die eine Position des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 bereits erworben haben, nicht aber auf die Erlaubnisse, in deren Besitz der Arbeitnehmer sein muß, um diese Position zu erwerben. Die Rechte, die Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 gewährt, sind mit den Freizügigkeitsrechten EG-angehöriger Arbeitnehmer nicht identisch, sondern bleiben hinter ihnen zurück. So darf, wie der Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 eindeutig ergibt, die Fortsetzung der Tätigkeit bei dem bisherigen Arbeitgeber nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung weiterhin von einer Arbeitserlaubnis nach nationalem Recht abhängig gemacht werden. Auf diese Erlaubnis hat der türkische Arbeitnehmer gegebenenfalls einen Rechtsanspruch. Es kann aber keine Rede davon sein, daß er auch ohne eine nach nationalem Recht vorgeschriebene Arbeitserlaubnis sein Beschäftigungsverhältnis ordnungsgemäß fortsetzen und die nächste Stufe (zweiter Spiegelstrich) erreichen könnte, weil die Arbeitserlaubnis lediglich deklaratorischer Natur wäre.

d) Aus den vorstehend dargelegten Grundsätzen ergibt sich, daß der Kläger auch aus Art. 6 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 nichts zu seinen Gunsten herleiten kann. Die Vorschrift setzt voraus, daß der türkische Arbeitnehmer im maßgeblichen Zeitpunkt seit drei Jahren ordnungsgemäß beschäftigt ist. Das war, wie dargelegt, bei dem Kläger nicht der Fall.

e) Der Kläger hat ferner keinen Anspruch nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80. Zwar war er in der Zeit vom 1. September 1986 bis zum 31. August 1987 im Besitz sowohl einer Arbeitserlaubnis als auch einer Aufenthaltserlaubnis; er hatte somit nach Ablauf dieses Zeitraums die Position des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erreicht und damit einen assoziationsrechtlichen Anspruch auf Verlängerung beider Erlaubnisse erlangt. Der Kläger hat diese Rechtsposition jedoch wieder verloren, weil er es versäumt hat, die ihm aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erwachsenen Rechte geltend zu machen und rechtzeitig die Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis zu beantragen. Wie sich den angeführten urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entnehmen läßt, stehen die Rechte aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 nur demjenigen Arbeitnehmer zu, der sie aus einer gesicherten und nicht nur vorläufigen Position der Ordnungsmäßigkeit heraus geltend machen kann. Ein rechtzeitig gestellter Antrag kann diese Position dann vermitteln, wenn ihm - unter Umständen erst später - stattgegeben wird. Stellt der Arbeitnehmer - wie hier der Kläger - überhaupt keinen Antrag, fehlt es an jeder Handhabe, die Beschäftigung als ordnungsgemäß anzusehen. Das Recht aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 soll es einem türkischen Arbeitnehmer ermöglichen, nach Ablauf seiner Arbeitserlaubnis das bisherige Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen, wenn er bereits ein Jahr lang ordnungsgemäß beschäftigt war (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1994 - Rs C-355/93 - Sig. I 1994, 5113 = NVwZ 1995, 53 [OVG Rheinland-Pfalz 16.12.1994 - 13 A 11579/94] Rn. 13 -"Eroglu"). Die Vorschrift setzt danach voraus, daß der um die Verlängerung der Arbeitserlaubnis nachsuchende Ausländer ordnungsgemäß beschäftigt ist. Wer wie der Kläger sogar länger als ein Jahr ohne erforderliche Arbeitserlaubnis beschäftigt war, erfüllt diese Voraussetzung nicht. Ob er außerdem auch nicht dem regulären Arbeitsmarkt im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 angehört, bedarf daher keiner Erörterung.

Der Kläger macht geltend, an dem Versäumnis treffe ihn keine Schuld, weil es Aufgabe seines Arbeitgebers gewesen sei, sich um die Verlängerung der erforderlichen Erlaubnisse zu kümmern; deshalb müsse er einem Arbeitnehmer gleichgestellt werden, der schuldlos oder unfreiwillig arbeitslos geworden sei (Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80). Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Da dem Kläger bekannt war, daß seine bisherige Arbeitserlaubnis am 14. Juni 1990 abgelaufen war, ist bereits zweifelhaft, ob er bei Beantragung der hier streitigen Aufenthaltserlaubnis ohne Verschulden oder unfreiwillig mehr als 14 Monate ohne Arbeitserlaubnis war. Das bedarf indessen keiner weiteren Klärung. Die Frage, ob die aufenthaltsrechtliche und arbeitsrechtliche Position eines Arbeitnehmers ordnungsgemäß im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 ist, beurteilt sich rein objektiv danach, ob er im maßgeblichen Zeitpunkt im Besitz der erforderlichen Erlaubnisse war. Auf ein Verschulden des Ausländers kommt es dabei nicht an. Die objektive Struktur der Vorschrift erlaubt es nicht, den Kläger so zu behandeln, als sei er im Besitz der Arbeitserlaubnis oder als sei die Tätigkeit erlaubnisfrei gewesen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 27. Januar 1977 - 12 RAr 83/76 - (NJW 1978, 1125), in welchem es das Gericht für gerechtfertigt erklärt hatte, den ausländischen Arbeitnehmer, der nach materiellem deutschen Arbeitsrecht Anspruch auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis hat, nicht mit Folgen zu belasten, die durch das Verhalten seines Arbeitgebers herbeigeführt worden sind. Anders als hier konnte sich das Gericht dabei auf die Bestimmung des § 2 Abs. 5 der Arbeitserlaubnisverordnung - AEVO - in der damaligen Fassung (jetzt § 2 Abs. 7 AEVO) stützen, die einen selbständigen Anspruch auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis auch dann begründet, wenn die Versagung nach den besonderen Verhältnissen des Arbeitnehmers eine Härte bedeuten würde. Demgegenüber kennt der Assoziationsratsbeschluß Nr. 1/80 keine vergleichbare Härteklausel. Bei der Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Regelungen kann nicht auf spezielle nationale beschäftigungsrechtliche Regelungen zurückgegriffen werden. Der Regelungsgehalt des Art. 6 ARB 1/80 steht einer Auslegung entgegen, daß Härten, die bei der Anwendung der Vorschrift entstehen, zu berücksichtigen seien. Sind in der Vorschrift bestimmte Beschäftigungszeiten erfaßt und in differenzierter Weise behandelt, muß dieses Regelungsgefüge als abschließend angesehen werden. Es kann nicht vermittels allgemeiner Erwägungen um eine Härteklausel erweitert werden; dies überstiege die Grenzen zulässiger Auslegung und käme einer Korrektur der Norm gleich (Beschluß vom 12. November 1996 - BVerwG 1 B 195.96 - DokBer A 1997, 26).

Der Kläger hat auch in der Folgezeit nicht die Rechtsstellung nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erworben. Zwar durfte er sich aufgrund der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs durch das Verwaltungsgericht weiterhin in Deutschland aufhalten. Auch wurde ihm wiederholt die Arbeitserlaubnis erteilt. Abgesehen davon, daß es an einer Arbeitserlaubnis für die Dauer mindestens eines Jahres fehlt, handelte es sich dabei nur um eine vorläufige Position, die zur Begründung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung nicht genügt (Urteil vom 27. Juni 1995, a.a.O. S. 32 f. bzw. S. 20; Beschluß vom 10. Mai 1995 - BVerwG 1 B 72.95 - Buchholz 402.240 § 69 AuslG 1990 Nr. 1).

f) Es besteht kein Anlaß, gemäß Art. 177 EG-Vertrag eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften einzuholen. Die Frage der Ordnungsmäßigkeit der Beschäftigung ist durch die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs in einem für die Entscheidung dieses Falles hinreichenden Maße geklärt. Die weitere Frage, ob ein türkischer Arbeitnehmer, dessen Aufenthaltserlaubnis und Arbeitserlaubnis auf die Tätigkeit als Spezialitätenkoch beschränkt sind, dem regulären Arbeitsmarkt im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 zuzurechnen ist, bedarf deshalb keiner Klärung.

2. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch findet auch in dem Ausländergesetz vom 9. Juli 1990 (BGBl I S. 1354) - AuslG - keine Grundlage.

a) Nach § 10 Abs. 1, 2 AuslG wird Ausländern, die sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten wollen, um darin eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, eine Aufenthaltsgenehmigung nur nach Maßgabe der auf der Rechtsgrundlage des Absatzes 2 der Vorschrift erlassenen Verordnung über Aufenthaltsgenehmigungen zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vom 18. Dezember 1990 (BGBl I S. 2994), zuletzt geändert durch Verordnung vom 15. August 1994 (BGBl I S. 2115), - AAV - erteilt. Die Vorschrift kommt als Anspruchsgrundlage in Betracht, weil die Sperre des § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG nicht eingreift. Nach dieser Vorschrift kann eine Aufenthaltserlaubnis vor Ablauf eines Jahres seit der Ausreise des Ausländers nicht erteilt werden, wenn der Ausländer zuvor eine Aufenthaltsgenehmigung besaß, die nach neuem Recht nur als Aufenthaltsbewilligung zu qualifizieren ist. Die dem Kläger vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes erteilte Aufenthaltserlaubnis galt jedoch auch nach neuem Recht als befristete Aufenthaltserlaubnis fort (§ 94 Abs. 3 Nr. 4 AuslG), denn die Tätigkeit als Spezialitätenkoch erforderte nicht ihrer Natur nach nur einen vorübergehenden Aufenthalt. Dies kommt nunmehr in § 4 Abs. 4 Satz 1 AAV zum Ausdruck, nach dem Spezialitätenköchen die Aufenthaltsgenehmigung als Aufenthaltserlaubnis unter bestimmten Voraussetzungen zeitlich begrenzt erteilt werden kann.

Nach § 10 AuslG i.V.m. § 4 Abs. 4 AAV kann die einem Spezialitätenkoch für die Beschäftigung in einem Spezialitätenrestaurant erteilte Aufenthaltserlaubnis nur bis zu einer Gesamtgeltungsdauer von längstens drei Jahren erteilt bzw. verlängert werden. Für eine erneute Beschäftigung als Spezialitätenkoch darf dem Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis nicht vor Ablauf von drei Jahren seit seiner Ausreise erteilt werden (§ 4 Abs. 5 AAV). Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen dieser Vorschriften für eine Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis nicht. Er hat die zulässige Höchstdauer der Aufenthaltserlaubnis überschritten und ist nicht ausgereist. Auch die Übergangsvorschriften der Arbeitsaufenthalteverordnung greifen nicht Platz. Maßgebend ist die spezielle, Spezialitätenköche betreffende Regelung des § 11 Abs. 1 AAV. Durch sie wird für Spezialitätenköche die allgemeine Übergangsregelung des § 11 Abs. 4 AAV verdrängt. Danach kann einem Ausländer, der sich bei Inkrafttreten der Verordnung am 1. Januar 1991 seit mehr als fünf Jahren als Spezialitätenkoch rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, abweichend von den genannten Vorschriften aufgrund des Ausländergesetzes die Aufenthaltsgenehmigung erteilt und verlängert werden. Auch diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

b) Die hier einschlägigen Vorschriften der Arbeitsaufenthalteverordnung begegnen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Gemessen an Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen, finden die Vorschriften in § 10 Abs. 2 AuslG eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage.

Der Inhalt der Ermächtigung ist hinreichend bestimmt. Die nach § 10 Abs. 2 AuslG zu erlassende Rechtsverordnung betrifft die Voraussetzungen und Begrenzungen für Aufenthaltsgenehmigungen zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Auch der Regelungszweck ist genügend deutlich umschrieben. § 10 Abs. 1 AuslG ist der ausländerpolitische Grundsatz zu entnehmen, daß im allgemeinen keine Aufenthaltsgenehmigungen zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit erteilt werden, wenn nicht - außer völkerrechtlichen Verpflichtungen - besondere, vom Gesetzgeber auch im Hinblick auf die Notwendigkeit flexiblen und raschen Reagierens auf wechselnde Lagen nicht abschließend fixierbare öffentliche Interessen Ausnahmen rechtfertigen (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: März 1997, § 10 AuslG Rn. 22). Es ist dies die gesetzliche Festschreibung des seit 1973 geltenden Anwerbestopps (Amtliche Begründung, BTDrucks 11/6321, S. 57). Mit diesem aus Inhalt und Zweck der Ermächtigung sich ergebenden Regelungsprogramm ist zugleich das Ausmaß der Ermächtigung deutlich begrenzt. Zudem macht die langjährige Praxis bezüglich der aus Gründen des öffentlichen Interesses und völkerrechtlicher Pflichten ermöglichten Ausnahmen von der Regel, Arbeitsaufenthalte zur Drosselung der Zuwanderung und Entlastung des Arbeitsmarktes nicht zuzulassen, deutlich, in welcher Weise und in welchem Rahmen der Verordnungsgeber von der Ermächtigung Gebrauch machen darf (vgl. den sog. Ausnahmekatalog, Kloesel/Christ, Deutsches Ausländerrecht, 2. Aufl., Stand: Juni 1990, § 2 AuslG Rn. 17). Das schließt den Erlaß von den Grundsatz des Vertrauensschutzes berücksichtigenden Übergangsvorschriften für solche Ausländer ein, die sich bereits zu Arbeitszwecken befristet in Deutschland aufhielten. Die hier einschlägigen Vorschriften halten sich im Rahmen der Ermächtigung. Sie stellen einen angemessenen Ausgleich der öffentlichen Interessen und der Interessen der Betreiber von Spezialitätenrestaurants sowie der Spezialitätenköche dar.

c) Der Anwendung der genannten Vorschriften der Arbeitsaufenthalteverordnung steht auch nicht Art. 13 ARB 1/80 ("Stand still"-Klausel) entgegen. Danach dürfen die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen. Der Kläger kann sich schon deshalb nicht mit Erfolg auf diese Vorschrift berufen, weil sie - wie ihre Vorgängerregelung des Art. 7 ARB 2/76 (ANBA 1977, 1090) - nach ihrem klaren Wortlaut nur für solche Arbeitnehmer bzw. Familienangehörige gilt, die sich arbeitsrechtlich und aufenthaltsrechtlich in einer ordnungsgemäßen Position befinden. Dies ist nicht zweifelhaft, so daß es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften insoweit nicht bedarf. Im Zeitpunkt der Antragstellung und des Ablaufs der ihm zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis befand sich der Kläger, wie dargelegt, nicht in diesem Sinne in einer ordnungsgemäßen Position, ohne daß dies die Folge von Vorschriften war, die ihrerseits dem Verschlechterungsverbot des Art. 13 ARB 1/80 unterliegen. Die Regelung, daß eine Beschäftigung wie die des Klägers arbeitserlaubnispflichtig ist und die Erlaubnis rechtzeitig beantragt werden muß, galt bereits beim ersten Inkrafttreten des Verschlechterungsverbots.

3. Ein Anspruch nach § 24 Abs. 1 AuslG scheidet ebenfalls aus. Nach dieser Vorschrift ist die Aufenthaltserlaubnis unbefristet zu verlängern, wenn der Ausländer u.a. die Aufenthaltserlaubnis seit fünf Jahren und, sofern er Arbeitnehmer ist, eine besondere Arbeitserlaubnis besitzt. Der Kläger ist Arbeitnehmer, aber hat, wie sich aus den von ihm während des Berufungsverfahrens in Ablichtung vorgelegten Urkunden ergibt, nie eine besondere Arbeitserlaubnis erhalten, insbesondere im Zeitpunkt der berufungsgerichtlichen Verhandlung eine solche nicht besessen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Meyer

Gielen

Mallmann

Groepper

Richter