Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.11.1996, Az.: BVerwG 1 WB 80.96

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von acht Jahren und zwei Monaten, die am 31. Mai 1997 enden wird.

Nach Beendigung seiner Ausbildung zum Transporthubschrauberführer wurde der Antragsteller seit dem 1. August 1993 bei der 1./... FlgAbt ... in N. auf dem Dienstposten eines leichten Transporthubschrauberoffiziers des militärfachlichen Dienstes (MilFD), Teileinheit/Zeile 005/013, fliegerisch verwendet.

Die Stammdienststelle des Heeres (SDH) ordnete mit förmlicher Verfügung Nr. 0127 vom 7. September 1995 für den Antragsteller einen Dienstpostenwechsel zum 1. Januar 1996 auf eine zbV-Planstelle als Schüler B.schule an.

Der Antragsteller wurde zunächst auch über den 31. Dezember 1995 hinaus fliegerisch eingesetzt.

Mit Fernschreiben vom 2. April 1996, dem Antragsteller eröffnet am 15. April 1996, verfügte die SDH die Herauslösung des Antragstellers aus der fliegerischen Verwendung und ordnete dessen weiteren Einsatz gemäß Weisung des Kommandeurs FlgAbt ... an. Zur Begründung wurde auf den Anspruch des Antragstellers auf Berufsförderung seit dem 1. Februar 1996 verwiesen.

Mit Schreiben vom 24. April 1996 beantragte der Antragsteller daraufhin beim Berufsförderungdienst "die Aufhebung des Tauschbescheides (Fachschule/Fachausbildung) vom 26.07.95"; durch die Herauslösung aus dem fliegerischen Dienst habe sich seine Zukunftsplanung verändert. Er habe sich dazu entschieden, die B.schule in H. vom 24. Juni 1996 bis zum 24. Juni 1997 zu besuchen, um so wenig Zeit wie möglich zu verlieren. Das Kreiswehrersatzamt He. entsprach dem Antrag mit Bescheid vom 23. Mai 1996. Mit Fernschreiben der SDH vom 23. Mai 1996 und förmlicher Verfügung Nr. 6559 vom 24. Mai 1996 wurde der Antragsteller für die Zeit vom 25. Juni bis zum 20. Dezember 1996 zur B.schule Hannover kommandiert.

Gegen die Herauslösung aus dem fliegerischen Dienst legte der Antragsteller am 26. April 1996 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten Beschwerde ein, die der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - mit Bescheid vom 19. Juli 1996 als unbegründet zurückwies.

Gegen diesen ihm am 23. Juli 1996 zugestellten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 5. August 1996, beim BMVg eingegangen am 6. August 1996, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 28. August 1996 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor, daß es ihm nunmehr nicht mehr möglich sei, seine Fluglizenz zu erhalten. Er beabsichtige, nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst zivilberuflich als Hubschrauberpilot tätig zu werden. Würde die gegenwärtige Rechtslage Bestand haben, würde er am 25. Januar 1997 die übliche einjährige Verlängerung seiner Fluglizenz nicht erhalten, weil er die erforderliche Flugstundenzahl nicht aufgebracht habe. Mit dem Verlust der Fluglizenz wäre er jedoch für den zivilberuflichen fliegerischen Arbeitsmarkt uninteressant. Es sei gesetzlich nicht normiert, daß der Inhaber eines Anspruchs auf berufsfördernde Maßnahmen diese auch tatsächlich wahrnehmen müsse. Für ihn gebe es als Einsatzpiloten keine andere sinnvolle Maßnahme zur Berufsförderung außer dem Fliegen selbst. Zudem besitze er nach sieben Dienstjahren Bestandsschutz im Hinblick auf seinen fliegerischen Status.

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für unbegründet und trägt im wesentlichen vor:

Die Zuweisung von Planstellen zbV (Schüleretat) Berufsförderungsdienst für Unteroffiziere mit Portepee erfolge in der Regel zum 1. Januar bzw. 1. Juli des Jahres, der dem Zeitpunkt des Rechtsanspruchs auf allgemeinberuflichen Unterricht vorausgehe. Im Falle des Antragstellers sei entsprechend dieser Regelung die Zuweisung der zbV-Planstelle durch die Verfügung des Dienstpostenwechsels vom 7. September 1995 zum 1. Januar 1996 erfolgt. Mit diesem Dienstpostenwechsel würden die planstellenwirtschaftlichen Voraussetzungen für eine gegebenenfalls durchzuführende berufsfördernde Maßnahme geschaffen, zu der der Soldat dann kommandiert bzw. vom militärischen Dienst freigestellt werde. Der Dienstpostenwechsel lasse es auch zu, daß der Soldat bis zum tatsächlichen Beginn der berufsfördernden Maßnahme in seiner bisherigen Funktion eingesetzt werde, wenn einem solchen Einsatz dienstliche Gründe nicht entgegenstünden. Demgemäß sei auch der Antragsteller zunächst weiterhin als Luftfahrzeugführer eingesetzt worden.

Das dienstliche Bedürfnis für die Herauslösung des Antragstellers aus der fliegerischen Verwendung ergebe sich jedoch daraus, daß nach der gültigen Struktur der Heeresfliegertruppe keine STAN-Dienstposten für Luftfahrzeugführer in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere ausgeworfen seien. Zur Kompensation eines Fehls an Offizieren (Offz) MilFD in der Heeresfliegertruppe seien jedoch vor der Herauslösung des Antragstellers 23 Unteroffiziere im Status Soldat auf Zeit, davon sechs Unteroffiziere, die sich im Anspruchszeitraum auf berufsfördernde Maßnahmen befanden, fliegerisch verwendet worden. Da die Einstellungsquoten an Hubschrauberführern in der Vergangenheit zu einem beträchtlichen Überhang im Vergleich zu den derzeitigen strukturellen Vorgaben geführt haben, habe der Bundesrechnungshof in seinen Prüfbemerkungen vom Juli 1994 die Auflage erteilt, Hubschrauberführer im Überhang aus ihrer fliegerischen Verwendung herauszulösen und die frei werdenden Flugstunden zur vordringlichen Ausbildung der Offz des Truppendienstes (TrD), der Offizieranwärter (OA) TrD und der OAMilFD zur Verfügung zu stellen. Auch diese Anforderung habe dazu geführt, daß die Unteroffiziere, die sich bereits im Anspruchszeitraum berufsfördernder Maßnahmen befanden, nicht mehr in ihrer fliegerischen Verwendung hätten verbleiben können. Die Nachfolgeplanung für Soldaten auf Zeit sei auf den Beginn des Rechtsanspruchs auf berufsfördernde Maßnahmen ausgerichtet, deshalb werde die Personalergänzung für diesen Personenkreis auch zeitgerecht eingesteuert. Im Rahmen der fliegerischen Ausbildung des Luftfahrzeugführernachwuchses würden die hierfür notwendigen Flugstunden dringend benötigt. Die Tatsache, daß der Antragsteller trotz seines Rechtsanspruchs auf berufsfördernde Maßnahmen diese bis zum Zeitpunkt der Beendigung der fliegerischen Verwendung nicht in Anspruch genommen habe, begründe keinen Anspruch auf weiteren fliegerischen Einsatz. Es habe in seiner freien Entscheidung gelegen, ab dem 1. Januar 1996 allgemeinberuflichen Unterricht oder ab dem 1. März 1996 Fachausbildung in Anspruch zu nehmen. Die mit der Nichtinanspruchnahme verbundenen Risiken könne er nicht einseitig dem Dienstherrn aufbürden. Sie seien vielmehr seinem eigenen Verantwortungsbereich zuzuordnen. Einen förmlichen Verzicht auf die Inanspruchnahme berufsfördernder Maßnahmen während der Dienstzeit habe der Antragsteller nicht abgegeben. Daß ihm eine fliegerische Verwendung bis zum Ende seiner Dienstzeit zugesagt worden sei, trage er selbst nicht vor. Eine vorübergehende weitere fliegerische Verwendung nach seiner Versetzung auf den zbV-Dienstposten zum 1. Januar 1996 führe nicht zu einem rechtlich erheblichen Vertrauenstatbestand, bis zum Dienstzeitende entsprechend verwendet zu werden. Der Antragsteller habe vielmehr damit rechnen müssen, aus dienstlichen Gründen anderweitig verwendet zu werden. Dies korrespondiere mit seinem Anspruch, ab Beginn des Anspruchszeitraums jederzeit berufsfördernde Maßnahmen antreten zu können, so daß auch der Dienstherr insoweit keine Planungssicherheit gehabt habe.

Die vom Antragsteller angestrebte zivilberufliche Tätigkeit könne der angefochtenen Maßnahme nicht entgegengehalten werden. Grundsätzlich bestehe die Möglichkeit, im Rahmen von Berufsförderungsmaßnahmen zum Berufspiloten ausgebildet zu werden. Voraussetzung hierfür sei, daß der Antragsteller einen Ausbildungsvertrag mit einer zivilen Flugfirma vorlege und die anschließende Berufsausübung nach der aktiven Dienstzeit gesichert sei. Der Antragsteller habe sich jedoch hinsichtlich einer fliegerischen Ausbildung nicht mit seinem zuständigen Kreiswehrersatzamt - Berufsförderungsdienst - in Verbindung gesetzt und auch sonst nichts konkretes dafür vorgetragen, welche Anstrengungen er unternommen habe, eine entsprechende Ausbildung zu absolvieren. Eine Verpflichtung des Dienstherrn, über die vom Berufsförderungsdienst gegebenen Möglichkeiten hinaus Soldaten im Rahmen ihrer militärischen Verwendung während des Zeitraumes möglicher Berufsförderungsmaßnahmen optimale Voraussetzungen für eine spätere zivilberufliche Tätigkeit zu verschaffen, bestehe dagegen nicht, insbesondere, wenn dies mit dienstlichen Bedürfnissen nicht in Einklang zu bringen sei.

Mit Beschluß vom 5. September 1996 - BVerwG 1 WB 75.96 - hat der Senat einen Antrag des Antragstellers vom 21. Mai 1996 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs zurückgewiesen. Auf die Gründe des Beschlusses wird Bezug genommen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 75.96, die Verfahrensakten des BMVg - P II 5 - 522/96 und 562/96 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Bei sachdienlicher und interessengerechter Auslegung seines Vorbringens begehrt er die Aufhebung seiner mit Fernschreiben vom 2. April 1996 durch die SDH verfügten Herauslösung aus der fliegerischen Verwendung. Dieser Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses in Anwendung seines pflichtgemäßen Ermessens (Beschluß vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 93, 215 [BVerwG 20.12.1991 - 1 DB 18/91] [217]>). Ob ein dienstliches Bedürfnis für eine Verwendungsentscheidung besteht, ist gerichtlich voll nachprüfbar. Die Ermessensentscheidung kann dagegen gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO in entsprechender Anwendung; vgl. Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]> und vom 30. September 1993 - BVerwG 1 WB 29.93 - <BVerwGE 103, 4 - NZWehrr 1994, 24>).

Das dienstliche Bedürfnis für die vom Antragsteller angefochtene Herauslösung aus der fliegerischen Verwendung ist gegeben.

Es ergibt sich jedoch nicht schon aus dem zum 1. Januar 1996 verfügten Dienstpostenwechsel auf eine zbV-Planstelle Schüleretat. Der Dienstpostenwechsel ist nach dem Vortrag des BMVg gemäß dem "Handbuch für die Personalführung und Personalbearbeitung" der SDH zu dem Halbjahresbeginn verfügt worden, der dem Beginn des Anspruchs auf allgemeinberuflichen Unterricht bzw. auf Berufsförderung vorausging. Er war lediglich eine planstellenwirtschaftliche Vorsorgemaßnahme für den Fall, daß der Soldat zum allgemeinberuflichen Unterricht kommandiert bzw. vom militärischen Dienst freigestellt wird. Der Dienstpostenwechsel läßt es jedoch zu, daß der Soldat bis zum tatsächlichen Beginn der berufsfördernden Maßnahme in seiner bisherigen Funktion, d.h. der Antragsteller in fliegerischer Verwendung, eingesetzt wird, wenn einem solchen Einsatz dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Demnach hatte der Wechsel des Antragstellers auf diesen zbV-Dienstposten nicht schon einen Verlust der fliegerischen Verwendung zur Folge; er stünde einer solchen Weiterverwendung demnach auch nicht entgegen.

Der BMVg hat jedoch unbestritten vorgetragen, daß ein Überhang an Hubschrauberführern im Vergleich zu den strukturellen Vorgaben bei gleichzeitigem Mangel an Flugstunden für die Ausbildung bestehe. Der Bundesrechnungshof habe in seinen Prüfbemerkungen vom Juli 1994 die Auflage erteilt, Flugstunden zur vordringlichen Ausbildung der OffzTrD, der OATrD und der OAMilFD dadurch freizumachen, daß Hubschrauberführer im Überhang aus ihrer fliegerischen Verwendung herausgelöst werden. Die SDH habe zu diesem Zweck diejenigen Unteroffiziere im Dienstverhältnis von Soldaten auf Zeit aus der fliegerischen Verwendung herausgelöst, die sich bereits im Anspruchszeitraum für berufsfördernde Maßnahmen befunden hätten, wie seit 1. März 1996 (in bezug auf allgemeinberuflichen Unterricht) der Antragsteller. Von einer entsprechenden Entpflichtung der anderen aktiven Hubschrauberführ er sehe sie bis zum Beginn von deren Anspruch auf berufsfördernde Maßnahmen ab.

Der somit bestehende Mangel an Flugstunden für die Ausbildung bei gleichzeitigem Überhang an Hubschrauberführern aus der Laufbahn der Unteroffiziere ist ein dienstlicher Grund für die angefochtene Maßnahme. Es ist sachgemäß und entspricht den dienstlichen Interessen, daß der Ausbildung der Offz und OA, auf die nach der geltenden STAN die fliegerische Verwendung beschränkt werden soll, der Vorrang eingeräumt wird. Solche militärwirtschaftlichen und personalpolitischen Gegebenheiten können, wie hier, dienstliche Bedürfnisse begründen (vgl. Beschluß vom 8. Mai 1968 - BVerwG 1 WB 2.68 - <BVerwGE 33, 150 [f.]>). Die STAN selbst ist weder Gegenstand des Antrags noch kann sie mit einem solchen Antrag angefochten werden; denn sie ist keine gegen den einzelnen Soldaten gerichtete Maßnahme und betrifft deshalb diesen in seinen Rechten regelmäßig nicht (vgl. Beschlüsse vom 30. Januar 1968 - BVerwG 1 WB 25.67-, vom 5. August 1981 - BVerwG 1 WB 60.80 - <NZWehrr 1983, 27> und vom 22. Februar 1984 - BVerwG 1 WB 60.82 -). Lediglich dann, wenn die angefochtene Maßnahme auf einer willkürlichen Organisationsmaßnahme beruht, ist sie rechtswidrig (Beschlüsse vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 WB 133.90 - <BVerwGE 93, 232 [BVerwG 26.02.1992 - 1 WB 133/90]> und vom 22. Juli - BVerwG 1 WB 66.91 - <NZWehrr 1992, 257 = ZBR 1992, 374>). Im vorliegenden Falle betrifft die STAN den Bereich der Heeresfliegertruppe insgesamt; schon deshalb fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daß sie gezielt auf Benachteiligung gerade des Antragstellers gerichtet sein könnte.

Die Herauslösung aus dem fliegerischen Dienst aller Hubschrauberführer im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit, die bereits Anspruch auf berufsfördernde Maßnahmen haben, ohne Unterscheidung, ob sich der Soldat tatsächlich in einer berufsfördernden Maßnahme befindet, beruht ebenfalls auf einem sachlichen Grund, der rechtlich nicht zu beanstanden ist. In der fliegerischen Verwendung solcher Soldaten, die ohne förmlichen Verzicht auf die Berufsförderung während der Dienstzeit zur Zeit keine solche in Anspruch nehmen, liegt ein Risiko, weil sie jederzeit ihren Anspruch auf Berufsförderung aktualisieren können. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, daß sie nur noch für eine begrenzte Zeit für ihre bisherige Verwendung zur Verfügung stehen werden. Aus diesem Grund werden sie vorsorglich schon nicht mehr auf den ihrer Verwendung entsprechenden, sondern auf zbV-Dienstposten geführt. Dadurch unterscheidet sich diese Gruppe von Hubschrauberführern maßgeblich von derjenigen der Unteroffiziere mit Portepee, die absehbar noch für längere Zeit als Hubschrauberführer zur Verfügung stehen.

Die angefochtene Maßnahme erweist sich schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt als ermessensfehlerhaft, daß der Antragsteller als Hubschrauberführer, der vor dem Ende seiner Dienstzeit steht, für die Zeit danach eine Ausbildung zum Berufspiloten anstrebt, für die eine Fortsetzung der fliegerischen Verwendung, vor allem aber die Gültigkeit des Militärflugzeugführerscheins, bis zum Ende des militärischen Dienstes von Bedeutung sein kann. Darauf mußten die militärischen Vorgesetzten nicht zu Lasten der militärischen Interessen Rücksicht nehmen, zumal es diesen Soldaten freisteht, sich um eine fliegerisch Fachausbildung im zivilen Bereich zu bemühen und dazu ihren Freistellungsanspruch zu verwenden. Der Antragsteller muß sich entgegenhalten lassen, daß er keinen Anspruch darauf hat, daß ihm der BMVg über seine gesetzlichen Verpflichtungen hinaus (vgl. §§ 4, 5 und 5a SVG) unter Zurückstellung militärischer Belange im Rahmen seiner Ermessensausübung optimale Bedingungen für einen Anschlußberuf verschafft und deshalb einen zeitlich nahtlosen Übergang gewährleistet (vgl. Beschluß vom 12. April 1989 - BVerwG 1 WB 101.88 -).

Daß die unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers dessen Belassung im fliegerischen Dienst befürwortet haben, kann die für die Festlegung der Verwendung des Antragstellers zuständigen Vorgesetzten nicht binden.

Der Antrag ist nach alledem als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.