Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.04.1989, Az.: BVerwG 1 WB 101/88

I

Der Antragsteller war seit dem 1. Juli 1982 Soldat auf Zeit bei der Teilstreitkraft Heer. Am 3. Oktober 1983 nahm er das Studium der Elektrotechnik an der Universität der Bundeswehr M. in N. auf, das er am 25. September 1987 ohne Abschluß beenden mußte. Er war dann bei der 1./Fernmeldebataillon ... in B. eingesetzt. Mit Verfügung vom 26. November 1987 kommandierte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 6 - den Antragsteller vom 29. März 1988 bis 11. Juni 1988 zum Reserveoffizierlehrgang an der Fernmeldeschule in F. Am 30. Juni 1988 wurde er im Dienstrang eines Oberleutnants entlassen.

Unter dem 10. Januar 1988 beantragte der Antragsteller zum Zwecke des Beginns eines Studiums an der Fachhochschule K. vom 1. April 1988 bis 30. Juni 1988 vom militärischen Dienst freigestellt zu werden. Mit Bescheid vom 25. Januar 1988, dem Antragsteller ausgehändigt am 3. Februar 1988, wies der BMVg - P III 6 - diesen Antrag zurück.

Mit Schreiben vom 4. Februar 1988, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 5. Februar 1988, erhob der Antragsteller gegen den ablehnenden Bescheid "Beschwerde", die der BMVg als Antrag auf gerichtliche Entscheidung behandelte und mit seiner Stellungnahme vom 25. Mai 1988 dem Senat vorlegte. Auf den Hinweis des Senats, die Hauptsache dürfte sich erledigt haben, bat der Antragsteller mit Schreiben vom 28. Juni 1988, seinen Antrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag zu behandeln. Ein Feststellungsinteresse ergebe sich aus dem Zeitverlust von einem Semester. Damit könne er auch erst um sechs Monate später in ein ziviles Beschäftigungsverhältnis eintreten. Sein Studium müsse er nunmehr sechs Monate aus Reserven finanzieren und könne bestenfalls Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz erhalten. Außerdem seien ihm Bewerbungs- und Reisekosten entstanden, er habe eine attraktive Praktikantenstelle bei der Firma Motorola/Halbleiterbauelemente in M. nicht antreten können und seinen Urlaub umsonst angespart. Zudem sehe er sich inneren Konflikten durch unakzeptables Ende der Dienstzeit mit dem "Fähnrichslehrgang" gegenüber der ihm stets bewußten Pflicht zum treuen Dienen ausgesetzt. Als mögliche Folge einer für ihn positiven Entscheidung des Gerichts erwarte er eine Verlängerung der Übergangsgebührnisse für den Zeitraum von sechs Monaten sowie die Einberufung zu Mob-Übungen vor Abschluß der zivilen Ausbildung nur auf eigenen Wunsch. Die Entscheidung des BMVg, ihn nicht vom militärischen Dienst freizustellen, widerspreche dem Grundsatz der Gleichbehandlung. So sei Leutnant Oliver H. (Teilstreitkraft Luftwaffe), der ebenfalls in der letzten Prüfung an der Universität der Bundeswehr versagt habe, freigestellt worden. Gleiches gelte für Leutnant K. und Leutnant L. In der Fernmeldekompanie ... sei der Fahnenjunker Sch. ohne einen Reserveoffizierlehrgang zu absolvieren, zum 30. Juni 1988 entlassen worden. Zweifel bestünden an der Behauptung des BMVg, für Leutnant L. habe aus Kapazitätsgründen kein Lehrgangsplatz zur Verfügung gestanden, hätte dieser doch gemäß den vom BMVg angeführten Entscheidungsgrundsätzen Vorrang vor einem Reserveoffizieranwärter gehabt. Im übrigen wäre es auch möglich gewesen, ihn - den Antragsteller - im ersten Quartal 1988 zum Lehrgang einzuteilen.

Der Antragsteller beantragt

Der BMVg beantragt,

An der Zulässigkeit des Antrags bestünden erhebliche Zweifel, insbesondere sei ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung nicht nachgewiesen. Soweit der Antragsteller Bewerbungs- und Reisekosten geltend mache, habe er keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ein konkreter Schaden ergebe.

Der Antrag sei aber auch unbegründet. Die Freistellung sei aus dienstlichen Gründen nicht möglich gewesen. Gemäß Erlaß BMVg - Fü H I 6 - Az 32-08 - vom 10. Juni 1985 müßten Offiziere des Heeres, die nach dem Vordiplom vom Studium abgelöst werden, am Reserveoffizierlehrgang ihrer Truppengattung teilnehmen, wenn ein Besuch der Offizierlehrgänge A und B 1 mangels ausreichender Restdienstzeit (mindestens 15 Monate nach Ende des Offizierlehrgangs A) im Hinblick auf eine Verwendung in der Truppe nicht möglich sei. Auf dem Reserveoffizierlehrgang solle diesen Offizieren die Befähigung zur Führung eines Zuges ihrer Truppengattung vermittelt werden, um die Voraussetzung für eine entsprechende Mob-Einplanung zu schaffen. Da der Antragsteller nach Beendigung seines Studiums nur zuweisen gehabt habe, sei er zum Reserveoffizierlehrgang zu kommandieren gewesen. Dem Vorschlag, diese Ausbildung im Rahmen von Wehrübungen nachzuholen, habe nicht gefolgt werden können. Zum einen wäre dadurch eine entsprechende Mob-Einplanung verzögert worden, zum anderen hätte er Lehrgänge von gleicher Dauer mit denselben Ausbildungsinhalten nach seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienstverhältnis nicht besuchen können. Die Freistellung des Leutnants H., eines Offiziers der Luftwaffe, könne der Antragsteller nicht zum Vergleich heranziehen, weil in diesem Fall andere Voraussetzungen gegeben gewesen seien. Auch die anderen vom Antragsteller genannten Beispiele seien nicht vergleichbar. Leutnant K. habe den Reserveoffizierlehrgang bereits im ersten Quartal 1988 besuchen können; für Leutnant L. habe für die Dauer seiner Restdienstzeit aus Kapazitätsgründen kein Lehrgangsplatz zur Verfügung gestellt werden können. Die vom Antragsteller genannten Reserveoffizieranwärter könnten mit dem Antragsteller nicht verglichen werden, da diese den Reserveoffizierlehrgang während ihrer aktiven Dienstzeit nur dann machen könnten, wenn nach der Berücksichtung von Offizieren mit längerer Verpflichtungszeit noch Lehrgangsplätze zur Verfügung stünden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beiakte des BMVg - P II 5 - 181/88 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A und B, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

1.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag, mit dem der Antragsteller bei sachdienlicher Auslegung seines Begehrens die Feststellung begehrt, daß die Ablehnung der Freistellung vom militärischen Dienst für die Zeit vom 1. April 1988 bis 30. Juni 1988 rechtswidrig war, ist zulässig.

Das zu fordernde berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) kann im Hinblick auf den Vortrag des Antragstellers, daß ihm durch die nach seiner Meinung rechtswidrige Ablehnung seines Antrags eine Verzögerung seiner Ausbildung um sechs Monate und ein sich hieraus ergebender Schaden entstanden seien, noch bejaht werden. Dabei hat der Senat entsprechend seiner bisherigen Rechtsprechung die Erfolgsaussichten eines eventuellen Schadensersatzbegehrens und damit auch die Frage, ob überhaupt ein Schaden im Rechtssinne entstanden ist, nicht geprüft.

2.

Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5 a SVG (DVO) vom 26. Oktober 1965 kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung ihres Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu drei Monaten vor Dienstende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf allgemein-beruflichen Unterricht bzw. wahlweise Fachausbildung (§ 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 a Abs. 1 SVG) ist durch sein, wenn auch erfolgloses, Studium erloschen (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). In dieser Situation ist § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO auf den Antragsteller unmittelbar anzuwenden; denn nachdem durch das Siebente Gesetz zur Änderung des Soldatenversorgungsgesetzes vom 7. Juli 1980 (BGBl I S. 851) § 4 Abs. 2 Satz 3 SVG geändert und klargestellt worden ist, daß der Anspruch nach § 4 Abs. 1 Satz 1 SVG im Umfang der Teilnahme an einer Ausbildung u.a. an einer Fachhochschule nicht, wie durch das Gesetz zur Verbesserung der Haushaltsstruktur vom 18. Dezember 1975 (BGBl I S. 3091) bestimmt werde, "erlischt", sondern sich "vermindert", bedarf es keiner analogen Anwendung (vgl. Erlaß BMVg - S III 2 - Az 37-61-05 - vom 24. Mai 1977; BVerwG Beschluß vom 21. Februar 1989 - 1 WB 15/89).

Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst. Die begehrte Freistellung steht vielmehr im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst kann der Antragsteller daher nur dann beanspruchen, wenn diese die einzig denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg wäre, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert wäre (BVerwG Beschlüsse vom 25. November 1986 - 1 WB 92/86 - und vom 9. April 1987 - 1 WB 186/86).

Der BMVg hat in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens in Nr. 11 Abs. 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den §§ 5, 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vom 10. Mai 1973 (VMBl 205) bestimmt, daß eine Freistellung nur in Betracht kommt, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Der BMVg hat sich darauf berufen, daß dienstliche Gründe deshalb der Freistellung des Antragstellers entgegenstünden, weil gemäß Erlaß des BMVg - Fü H I 6 - Az 32-08 - vom 10. Juni 1985 Offiziere des Heeres, die nach dem Vordiplom vom Studium abgelöst werden, am Reserveoffizierlehrgang ihrer Truppengattung teilzunehmen haben, wenn ein Besuch der Offizierlehrgänge A und B 1 mangels ausreichender Restdienstzeit (mindestens 15 Monate nach Ende des Offizierlehrgangs A) im Hinblick auf eine Verwendung in der Truppe nicht möglich ist. Auf dem Reserveoffizierlehrgang soll diesen Offizieren die Befähigung zum Führen eines Zuges ihrer Truppengattung vermittelt werden, um die Voraussetzung für eine entsprechende Mob-Einplanung zu schaffen. Da der Antragsteller nach Beendigung seines Studiums nur noch eine Restdienstzeit von neun Monaten aufzuweisen hatte, sei er zu dem Reserveoffizierlehrgang vom 29. März 1988 bis 11. Juni 1988 zu kommandieren gewesen. Der Vorschlag des Antragstellers, diese Ausbildung im Rahmen von Wehrübungen nachzuholen, würde die Mob-Einplanung verzögern. Außerdem seien die Lehrgänge im Rahmen von Wehrübungen hinsichtlich ihrer Dauer und Ausbildungsinhalte nicht mit denen während des aktiven Dienstverhältnisses vergleichbar. Diese Erwägungen des BMVg erweisen sich auch bei Berücksichtigung des Sachvortrags des Antragstellers als ermessensgerecht. Der BMVg darf darauf bestehen, daß Soldaten auf Zeit, die keinen Anspruch auf Fachausbildung haben, ihre Dienstzeitverpflichtung voll erfüllen, wenn dadurch eine optimale Erfüllung des Verteidigungsauftrags gewährleistet wird. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn der BMVg bei einem Soldaten auf Zeit, der nicht von Anfang an die Reserveoffizierlaufbahn eingeschlagen hat, auf der Erfüllung der für solche Offiziere vorgesehenen Ausbildung noch während der aktiven Dienstzeit besteht und diesen nicht die Möglichkeit einräumt, diese Ausbildung im Rahmen von Wehrübungen nachzuholen. Dies ist allein schon deshalb ermessensgerecht, weil diese Offiziere damit bei ihrem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst im Rahmen der Mob-Einplanung voll einsetzbar sind, während sich andernfalls die Mob-Einplanung erheblich verzögern würde.

Der Senat ist auch nicht zu der Auffassung gelangt, daß die vorzeitige Aufnahme des Studiums durch den Antragsteller in den letzten drei Monaten seiner Dienstzeit für ihn von derart existentieller Bedeutung gewesen wäre, daß demgegenüber die dienstlichen Interessen an der vollen Erfüllung seiner Dienstzeitverpflichtung hätten zurücktreten müssen. Der Nachteil, den der Antragsteller durch die Nichtfreistellung erlitten hat, liegt darin, daß er sein Studium erst zum Wintersemester 1988/89 aufnehmen konnte. Insoweit muß sich der Antragsteller jedoch entgegenhalten lassen, daß er keinen Anspruch darauf hat, daß ihm die Bundeswehr optimale Chancen für einen Anschlußberuf verschafft (BVerwG Beschlüsse vom 14. April 1986 - 1 WB 44/86 - und vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 108/87).

Nicht entscheidungserheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Antragsteller auch im ersten Quartal 1988 den Reserveoffizierlehrgang hätte absolvieren können. Dies ist nicht geschehen und vom Antragsteller offenbar auch nicht verfolgt worden.

Schließlich kann auch die Berufung auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots dem Begehren des Antragstellers nicht zum Erfolg verhelfen. Der Antragsteller hat den Vortrag des BMVg, keiner der vom Antragsteller genannten Fälle sei mit dem des Antragstellers vergleichbar, nicht substantiiert zu widerlegen vermocht.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.