Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.11.1986, Az.: BVerwG 1 WB 92/86

I

Der 36 Jahre alte Antragsteller wurde auf Grund seiner Verpflichtungserklärung am 2. Oktober 1970 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit für zwei Jahre berufen, mit Wirkung vom 1. Januar 1972 zum Fähnrich und am 14. Juli 1972 zum Leutnant ernannt. Nach zwischenzeitlicher Beendigung seiner Dienstzeit wurde er ab 16. April 1974 als Sanitätsoffizieranwärter erneut auf die Dauer von 15 Jahren eingestellt und von diesem Tage an unter Beurlaubung zum Studium der Zahnmedizin, zunächst nach M. bis zum 31. März 1979, sodann nach W. bis zum 15. Februar 1981 kommandiert. Anschließend wurde er als Zahnarzt an der Sanitätsschule der Luftwaffe in G. verwendet, am 20. Februar 1981 zum Stabsarzt und am 31. März 1983 zum Oberstabsarzt ernannt. Seine Dienstzeit endet am 5. Dezember 1986.

Bei einem Personalgespräch am 11. Juli 1985 trug der Antragsteller vor, daß er vom 1. Januar 1987 an Gelegenheit habe, eine zahnärztliche Praxis zu übernehmen, jedoch nicht über die für eine Niederlassung als Kassenzahnarzt erforderliche kassenzahnärztliche Tätigkeit von einem halben Jahr verfüge; der Berufsförderungsdienst habe ihm deshalb nahegelegt, sich um eine Befreiung vom militärischen Dienst zu bemühen. Der zuständige Referent des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P V 6 - erklärte dem Antragsteller hierzu, daß eine Befreiung vom militärischen Dienst für die Dauer von fünf Monaten wegen des weiterhin bestehenden Mangels an Sanitätsoffizieren Zahnarzt keine Aussicht auf Erfolg habe, zumal auf Grund seines Vorbringens keine besondere persönliche Härte erkennbar sei.

Am 19. September 1985 stellte er den Antrag, für die Zeit vom 6. Juli 1986 bis zum 5. Dezember 1986 zur Durchführung einer Fachausbildung zum niedergelassenen Zahnarzt (Kassenzahnarzt), vom militärischen Dienst freigestellt zu werden. Zur Begründung wies er auf die Notwendigkeit einer Vorbereitungszeit von sechs Monaten als Ausbildungsassistent in einer Kassenzahnarztpraxis für die kassenzahnärztliche Zulassung hin.

Der BMVg - P V 6 - lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 27. Januar 1986 mit der Begründung ab, daß sein Anspruch auf Teilnahme am allgemein-beruflichen Unterricht und damit auch im Wege des Tausches auf Fachausbildung bzw. Freistellung vom militärischen Dienst erloschen sei und daß ein besonders begründeter Einzelfall der Durchführung der Fachausbildung bereits während des militärischen Dienstes nicht gegeben sei, weil ihm, dem Antragsteller, zugemutet werden könne, die für die Zulassung als Kassenzahnarzt erforderliche Assistententätigkeit nach Ablauf seiner Dienstzeit abzuleisten. Im übrigen stünden einer vorzeitigen Freistellung auch dienstliche Gründe entgegen, da im Antragszeitraum gleichwertiger Ersatz nicht verfügbar sei, sein Dienstposten jedoch besetzt sein müsse.

Gegen diesen Bescheid, der ihm am 13. Februar 1986 ausgehändigt wurde, wandte sich der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 19. Februar 1986, das beim Kommandeur der Sanitätsschule der Luftwaffe am 20. Februar 1986 einging, und trug zur Begründung seines Antrags auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - vor: Er habe zwar keinen Rechtsanspruch auf Fachausbildung und somit auf Freistellung vom militärischen Dienst, ihm könne aber nach dem Erlaß des BMVg vom 24. Mai 1977 zur Durchführung einer Fachausbildung Freistellung vom militärischen Dienst auf die Dauer von fünf Monaten gewährt werden. Von dieser Vergünstigung fühle er sich ohne triftige Gründe ausgeschlossen, so daß eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegeben sei. Da der Obergang in das Berufsleben auf Grund der Ärzteschwemme immer schwieriger werde, bestehe die Gefahr, daß er ohne Freistellung vom militärischen Dienst das günstige Angebot der Übernahme einer Kassenzahnarztpraxis in Hammelburg nicht wahrnehmen könne. Auch die Einrichtung einer Praxis werde sehr erschwert, wenn er seine Übergangsgebührnisse während der Assistentenzeit für den Unterhalt verwenden müsse. Im übrigen sei der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, da ihm bekannt sei, daß in einem gleichgelagerten Fall des Dr. ... Wa. aus W. Dienstbefreiung gewährt worden sei. Der Hinweis auf dienstliche Gründe vermöge ihn, den Antragsteller, nicht zu überzeugen, da es möglich sein müsse, für die letzten Monate seiner Dienstzeit einen Ersatz zu finden, zumal er den Freistellungsantrag bereits frühzeitig gestellt habe. Er, der Antragsteller, sei auch bereit, seinen Jahresurlaub für die Assistentenzeit zu verwenden; dadurch könne die Freistellung auf vier Monate beschränkt werden.

Der Kommandeur der Sanitätsschule der Luftwaffe nahm zu dem Freistellungsbegehren des Antragstellers mit Schreiben vom 24. April 1986 ablehnend Stellung; da eine Ersatzgestellung nicht möglich sei, sei der Antragsteller dienstlich nicht abkömmlich; eine Freistellung vom militärischen Dienst könne nicht gewährt werden, ohne die Auftragserfüllung der Luftwaffensanitätsstaffel/Sanitätsschule der Luftwaffe - Bereich Zahnheilkunde - zu gefährden. Dieser Stellungnahme schloß sich der Generalarzt der Luftwaffe mit Vermerk vom 25. April 1986 an.

Der Antragsteller macht geltend, daß ein grundsätzlicher Unterschied zwischen einem Zahnarzt und einem Arzt der Allgemeinmedizin nicht zu erkennen sei, so daß eine willkürliche Ungleichbehandlung gegeben sei, wenn in einem anderen Falle die beantragte Freistellung gewährt worden sei. Für die Beurteilung der dienstlichen Gründe im Sinne seiner Nichtersetzbarkeit liege lediglich die Behauptung des BMVg vor; die ablehnende Stellungnahme des Kommandeurs der Sanitätsschule der Luftwaffe habe in diesem Zusammenhang keine Beweiskraft. Die Sanitätsschule der Luftwaffe müsse auch während seines Urlaubs oder einer Krankheit zahnärztlich betreut werden. Die Patienten würden in einem solchen Falle in den nahegelegenen Standort Veitshöchheim geschickt, in dem mindestens drei Zahnärzte bei der .... Panzerdivision zur Verfügung stünden.

Er beantragt,

Der BMVg hat Abhilfe abgelehnt und beantragt,

Er hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für unbegründet, da der Antragsteller aus den einschlägigen Rechtsvorschriften keinen Anspruch auf Freistellung vom militärischen Dienst herleiten könne. Auf Grund der gegenwärtigen Personalsituation an der Sanitätsschule der Luftwaffe stünden dem Begehren des Antragstellers dienstliche Gründe entgegen. Für die zahnärztliche Betreuung von Stammpersonal und Lehrgangsteilnehmern sei ein Dienstposten Sanitätsoffizier Zahnarzt eingerichtet, der vom Antragsteller besetzt sei. Eine Nachbesetzung sei erst nach Ablauf seiner Dienstzeit möglich. Auf Grund des Fehlbestandes an längerdienenden oder Grundwehrdienst leistenden Sanitätsoffizieren Zahnarzt sei auch keine vorübergehende Kommandierung möglich. Die Situation bei einer Freistellung könne nicht mit dem zwangsläufigen Ausfall eines Soldaten auf Grund von Krankheit oder Urlaub verglichen werden; denn mit einem solchen Ausfall müsse immer gerechnet werden und dafür müsse der Dienstherr im Rahmen seiner Organisationsgewalt Vorsorge treffen. Der Ausfall führe zu einer stärkeren Belastung der jeweiligen Vertreter, denen dies insbesondere dann nicht für einen längeren Zeitraum zugemutet werden könne, wenn es sich nicht um ein unabwendbares Ereignis oder die Erfüllung einer gesetzlichen Vorschrift, sondern um die Auswirkung einer zugunsten eines Dritten getroffenen Ermessensentscheidung handle. Die Bundeswehr müsse keine Vorsorge dafür treffen, daß Soldaten ihre Dienstzeit durch Freistellungsanträge zu verkürzen suchten; sie brauche insoweit keine Ersatzgestellung einzuplanen, sondern könne von der Ableistung des vollen Wehrdienstes ausgehen. Eine Behandlung der Patienten durch Zahnärzte der .... Panzerdivision für einen Zeitraum von vier oder fünf Monaten sei aus dienstlichen Gründen nicht möglich. Die Frage, ob dem Antragsteller ein günstiges Angebot zu einer Praxisübernahme durch Ablehnung seines Freistellungsantrages verlorengehe, könne nicht beurteilt werden; in diesem Zusammenhang müsse jedoch die grundsätzliche Verpflichtung zur vollen Ableistung des Wehrdienstes beachtet werden. Da der Antragsteller im übrigen beim Personalgespräch vom 11. Juli 1985 darauf hingewiesen worden sei, daß sein Freistellungsbegehren als wenig aussichtsreich angesehen werde, habe er diesen Gesichtspunkt bei seiner beruflichen Planung berücksichtigen können. Schließlich sei auch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gegeben, da für Sanitätsoffiziere der Allgemeinmedizin, wie den vom Antragsteller benannten Dr. ... Wa., eine andere Weiterbildungsplanung bestehe als bei den Sanitätsoffizieren der Fachrichtung Zahnarzt; somit sei keine vergleichbare Situation gegeben.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze und die dem Gericht vorliegenden Akten Bezug genommen.

II

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Ablehnung des Antrags auf Freistellung vom militärischen Dienst ist nicht rechtswidrig.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5 a SVG vom 26. Oktober 1965 (DVO) kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach S 4 Abs. 1 oder § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf allgemein-beruflichen Unterricht bzw. wahlweise Fachausbildung (§ 4 Abs. 2 Satz 1, § 5 a Abs. 1 SVG) war durch sein erfolgreiches Studium der Zahnmedizin, das er auf Grund entsprechender Beurlaubung im Rahmen der militärischen Ausbildung auf Kosten des Bundes an den Universitäten M. und W. durchgeführt hat, erloschen (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). Ob auf den Antragsteller in dieser Situation § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO anzuwenden ist, kann offenbleiben. Denn jedenfalls besteht auch dann, wenn diese Vorschrift unmittelbar oder entsprechend anzuwenden ist (vgl. Erlaß BMVg - S III 2 - Az. 37-61-05 - vom 24. Mai 1977), kein Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst. Die begehrte Freistellung steht vielmehr in jedem Fall im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst kann der Antragsteller daher nur dann beanspruchen, wenn diese die einzige denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg wäre, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert wäre (BVerwG Beschlüsse vom 15. Januar 1980 - 1 WB 32/79 - und vom 4. Februar 1985 - 1 WB 9/85).

Der BMVg hat in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens in Nr. 11 Abs. 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den §§ 5, 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vom 10. Mai 1973 (VMBl 1973, 205) bestimmt daß eine Freistellung nur in Betracht kommt, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Der BMVg hat sich darauf berufen, daß - unabhängig davon, ob die vom Antragsteller begehrte und nach § 3 Abs. 3 Satz 1 der Zulassungsordnung für Kassenzahnärzte vom 28. Mai 1957 i.d.F. vom 14. Dezember 1983 geforderte Assistenten- bzw. Vertreterzeit überhaupt als Fachausbildung im Sinne des Soldatenversorgungsgesetzes anzusehen ist - dienstliche Gründe der begehrten Freistellung entgegenstünden. Dieser Einwand stellt eine ermessensgerechte Erwägung dar. Der BMVg hat glaubhaft dargelegt, daß für die zahnärztliche Betreuung von Stammpersonal und Lehrgangsteilnehmern der Sanitätsschule der Luftwaffe ein Dienstposten Sanitätsoffizier Zahnarzt eingerichtet ist, der gegenwärtig mit dem Antragsteller besetzt ist, daß eine Nachbesetzung erst nach Ablauf der Dienstzeit des Antragstellers möglich ist und auf Grund des Fehlbestandes an längerdienenden oder Grundwehrdienst leistenden Sanitätsoffizieren mit zahnärztlicher Ausbildung auch keine vorübergehende Kommandierung möglich sei. Im Falle der Freistellung wäre, wie der Kommandeur der Sanitätsschule der Luftwaffe in seiner Stellungnahme vom 24. April 1986 mit zustimmender Äußerung des Generalarztes der Luftwaffe vom folgenden Tage hervorgehoben hat, die Erfüllung des Auftrags der Sanitätsschule und der Sanitätsstaffel der Luftwaffe im Bereich der Zahnheilkunde gefährdet.

Der Antragsteller vermag demgegenüber nicht darauf zu verweisen, daß die Sanitätsschule der Luftwaffe während seines Urlaubs oder einer Erkrankung auch zahnärztlich betreut werden müsse und daß Patienten in diesem Falle in den nahegelegenen Standort Veitshöchheim, in dem mindestens drei Zahnärzte bei der 12. Panzerdivision zur Verfügung stünden, geschickt würden. Der Senat hat bereits in einer früheren Entscheidung (vgl. Beschluß vom 4. Februar 1985 - 1 WB 9/85) hervorgehoben, daß der BMVg dem Interesse des Antragstellers an einer vorzeitigen Beendigung seines militärischen Dienstes nicht dadurch Rechnung zu tragen braucht, daß er eine Dauervertretung in Kauf nimmt, die stets die optimale Leistungsfähigkeit einer militärischen Dienststelle beeinträchtigt. Denn § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO ist eine Ausnahmeregelung. Der BMVg darf bei seiner Personalplanung vom Normalfall ausgehen, braucht also nicht von vornherein damit zu rechnen, daß Offiziere auf Zeit die Truppe vor Ablauf ihrer Verpflichtungszeit verlassen wollen.

Der Antragsteller muß sich entgegenhalten lassen, daß er grundsätzlich zur Ableistung seiner vollen Verpflichtungszeit abzüglich einer ihm etwa gesetzlich zustehenden Freistellung vom militärischen Dienst verpflichtet ist. Er hat keinen Anspruch darauf, daß ihm der BMVg im Rahmen einer Ermessensentscheidung optimale Voraussetzungen für seinen weiteren beruflichen Werdegang verschafft (BVerwG Beschlüsse vom 20. Oktober 1981 - 1 WB 72/81 - und vom 4. Februar 1985 - 1 WB 9/85). Die für den Antragsteller mit der Verweigerung der Freistellung vom militärischen Dienst verbundenen Nachteile sind demgegenüber nicht so schwerwiegend, daß es dem BMVg versagt wäre, sich auf die gegen die vorzeitige Freistellung sprechenden dienstlichen Gründe zu berufen. Der Antragsteller hat lediglich geltend gemacht, daß er sich nach seiner Entlassung als Kassenzahnarzt niederlassen möchte und daß ihm das günstige Angebot eines in Hammelburg ansässigen Zahnarztes verlorengehe, wenn er die erforderliche Assistentenzeit erst nach Ende seiner Dienstzeit ableisten könne; außerdem werde der Übergang in das Berufsleben durch die sogenannte Ärzteschwemme in zunehmendem Maße erschwert; er werde bei Einrichtung einer Praxis erheblich belastet, wenn er seine Übergangsgebührnisse während der Assistenten zeit für den Unterhalt verwenden müsse. Damit hat der Antragsteller weder dargetan, daß ihm die Ableistung des kassenzahnärztlichen Vorbereitungsdienstes im Anschluß an sein Dienstzeitende, noch, daß ihm im Anschluß hieran die Niederlassung als Kassenzahnarzt überhaupt unmöglich sein werde (vgl. BVerwG Beschluß vom 4. Februar 1985 - 1 WB 9/85). Derartige Verzögerungen sind ihm jedoch zuzumuten.

Auch eine Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) dadurch, daß in anderen Bereichen des Sanitätsdienstes möglicherweise Freistellung vom Dienst gewährt worden ist, ist nicht ersichtlich. Der Gleichheitssatz verbietet es, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln. Art. 3 Abs. 1 GG ist daher verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst sachlich einleuchtender Grund für die Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt, wenn die Regelung als willkürlich betrachtet werden muß (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: z.B. BVerfGE 1, 14 [BVerfG 23.10.1951 - 2 BVG 1/51];  30, 409, 413 [BVerfG 23.03.1971 - 2 BvR 59/71]) [BVerfG 23.03.1971 - 2 BvR 59/71]. Von einer ungleichen Behandlung des Antragstellers im Verhältnis zu dem von ihm benannten Dr. ... Wa. kann jedoch keine Rede sein; denn ein Anspruch auf Gleichbehandlung besteht nur innerhalb des gleichen Regelungsbereichs (BVerwG NZWehrr 1980, 149; 1983, 74; Beschluß vom 14. April 1986 - 1 WB 44/86). Dies ist für den Antragsteller der zahnärztliche Sanitätsdienst, nicht jedoch der Sanitätsdienst in der Allgemeinmedizin, für den nach unwiderlegter Darstellung des BMVg eine andere Weiterbildungsplanung besteht. Hierzu hat der BMVg klarstellend vorgetragen, daß Dr. ... Wa. nicht Zahnarzt, sondern Arzt der Allgemeinmedizin ist.

Der BMVg ist daher nicht verpflichtet, den Antragsteller vom militärischen Dienst vorzeitig freizustellen, um ihm zu ermöglichen, sich unmittelbar nach Dienstzeitende als Kassenzahnarzt am Ort seiner Wahl niederlassen zu können.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.