Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.01.1980, Az.: BVerwG 1 WB 32/79

I

Der Antragsteller trat am 2. Oktober 1967 in die Bundeswehr ein, verpflichtete sich auf eine Dienstzeit von zwölf Jahren und wurde am 30. September 1979 aus der Bundeswehr entlassen. An der Fachhochschule des Heeres ... in D. legte er am 27. Juni 1974 nach Beendigung seines Ingenieurstudiums die Abschlußprüfung in der Fachrichtung Maschinenbau mit Erfolg ab. Mit Wirkung vom 1. Juli 1975 wurde der Antragsteller zum Hauptmann ernannt. Bis zum Ende seiner Dienstzeit wurde er bei dem leichten Heeresfliegertransportregiment (leHFlgTrspRgt) ... als Instandsetzungsoffizier verwendet.

Durch das Haushaltsstrukturgesetz vom 18. Dezember 1975 (BGBl I S. 3091) ist sein bisheriger Anspruch auf Freistellung vom Dienst zur Teilnahme am allgemeinberuflichen Unterricht erloschen, weil er an einer Fachhochschulausbildung der Bundeswehr mit anerkanntem Abschluß teilgenommen hatte (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). Dagegen beschwerte sich der Antragsteller 1976 erfolglos beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg); weitere Eingaben richtete er an den Petitionsausschuß des Deutschen Bundestages und den Vehrbeauftragten. Mit Schreiben vom 2. März 1977 an den BMVg knüpfte der Antragsteller an seine frühere Beschwerde an, legte dar, daß er sein Berufsziel (Gewerbestudienrat) nunmehr erst mit 35 (statt mit 33) Jahren erreichen könne und beantragte, ihn "auf eine Verpflichtungszeit von zehn Jahren zurückzustufen" und ihn bis zur Klärung dieser Frage zu beurlauben.

Der BMVg hat beide Anträge mit Bescheid vom 1. April 1977 zurückgewiesen.

Für das Wintersemester 1977/78 hatte der Antragsteller einen Studienplatz an der Technischen Universität (TU) M. erhalten. Er verwandte einen großen Teil seines Erholungsurlaubs zum Besuch der Vorlesungen.

Mit Schreiben vom 7. November 1977 an den Kommandeur leHFlg-TrspBgt ... bat der Antragsteller, ihm vom 21. November bis 22. Dezember 1977 Urlaub ohne Dienst- und Sachbezüge zu gewähren, weil es gerade zu Beginn eines Studiums nicht möglich sei, einen Monat den Vorlesungen fernzubleiben. Mit Bescheid vom 1. Dezember 1977 lehnte der BMVg den zweiten Antrag auf Gewährung von Sonderurlaub vom 7. November 1977 ab und bezog sich zur Begründung im wesentlichen auf seinen Bescheid vom 1. April 1977.

Die Entscheidungen des BMVg vom 1. April und 1. Dezember 1977 hat der Antragsteller mit seinen Anträgen auf gerichtliche Entscheidung vom 28. November und 15. Dezember 1977 angefochten. Sie sind Gegenstand des Verfahrens 1 WB 45/78.

Am 1. August 1978 beantragte der Antragsteller, ihn vom 2. Mai bis 30. September 1979 vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach §§ 5 und 5 a SVG freizustellen. Der BMVg wies den Antrag mit Bescheid vom 17. November 1978 zurück, weil die Freistellung dienstlich nicht möglich sei.

Gegen diesen ihm am 24. November 1978 ausgehändigten Bescheid richtet sich der am 7. Dezember 1978 beim BMVg eingegangene Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 6. Dezember 1978.

Der Antragsteller hat zur Begründung ausgeführt:

Die Fortsetzung des im Wintersemester 1977/78 begonnenen Studiums sei jeweils nur im Sommersemester möglich. Werde dem Antrag nicht stattgegeben, so verliere er also ein weiteres halbes Jahr.

Derartigen Anträgen sei bisher immer entsprochen worden. Er habe einen Rechtsanspruch auf die beantragte Freistellung vom militärischen Dienst, falls keine dienstlichen Gründe entgegenstünden. Dienstliche Gründe könne der BMVg dem Antrag aber nicht entgegensetzen. Denn aus den eigenen Ausführungen des BMVg zur Personalsituation der Offiziere in der Bundeswehr ergebe sich, daß Bewerber für seinen Dienstposten in ausreichender Zahl vorhanden seien.

Der Antragsteller beantragt,

Sein wirtschaftliches Interesse an dieser Feststellung begründet der Antragsteller mit dem Verdienstausfall, der durch den späteren Studienabschluß und den dadurch bedingten späteren Berufsbeginn entstehe. Da der BMVg für diesen ihm entstehenden Schaden aus dem Gedanken der Fürsorgepflichtverletzung hafte, beabsichtige er, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Für dieses Verfahren sei die beantragte Feststellung von Bedeutung.

Der BMVg beantragt,

Zur Begründung macht er geltend:

Die beantragte Freistellung sei aus dienstlichen Gründen nicht möglich gewesen. Der Dienstposten des Antragstellers hätte vor dessen Dienstzeitende ohne Friktionen an anderer Stelle nicht durch einen geeigneten Nachfolger besetzt werden können. Durch die Neuordnung der Offizierausbildung ab Studienjahrgang 1973 habe sich der Personalergänzungszeitpunkt verschoben. Daher hätten für einen Zeitraum von etwa zwei Jahren keine Offiziere für den Einsatz in der Truppe zur Verfügung gestanden. Diese Lücke sei trotz gezielter Personalmaßnahmen über Jahre hinweg auf Grund hoher Ablösequoten in den technischen Studienfachrichtungen nicht zu schließen gewesen. Deshalb habe zum fraglichen Zeitpunkt gerade ein Fehl an jüngeren technischen Offizieren in der Instandsetzungstruppe bestanden. Gleichartigen Anträgen sei bisher nicht entsprochen worden.

Allgemeine Ausführungen über die personelle Situation der Offiziere in Besoldungsgruppen bis A 11 ließen daher auch nicht den Schluß zu, daß technische Offiziere für den Dienstposten des Antragstellers im fraglichen Zeitraum verfügbar gewesen wären.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

II

1.

Der Antrag ist zulässig.

Daß der Antragsteller inzwischen aus der Bundeswehr ausgeschieden ist, berührt die Fortführung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

Der form- und fristgerecht gestellte Antrag erfüllt die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 WBO.

Der ursprüngliche, auf Freistellung vom militärischen Dienst gerichtete Antrag hat sich mit dem Ausscheiden des Antragstellers aus der Bundeswehr erledigt. Das für den jetzt gestellten Feststellungsantrag (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und BVerwGE 53, 134, 137 [BVerwG 04.03.1976 - I WB 54/74] mit weiteren Nachweisen) erforderliche berechtigte Interesse hat der Antragsteller durch den Hinweis auf die wirtschaftlichen Folgen der Ablehnung seines ursprünglichen Antrags ausreichend dargetan. Durch die Feststellung, daß diese Ablehnung rechtswidrig war, würde die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen wegen verzögerter Berufsausbildung und späteren Berufsbeginns für den Antragsteller erleichtert werden.

2.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Die Ablehnung des Antrags auf Freistellung vom militärischen Dienst war nicht rechtswidrig.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5 a des Soldatenversorgungsgesetzes - SVG - (DVO) vom 26. Oktober 1965 (BGBl I S. 1746) kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf allgemeinberuflichen Unterricht bzw. wahlweise Fachausbildung (§ 4 Abs. 1 Sats 1, § 5 a Abs. 1 SVG) war durch sein erfolgreiches Stadium an der Fachhochschule des Heeres erloschen (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. Februar 1977 - BGBl I S. 337). Ob auf den Antragsteller in dieser Situation § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO anzuwenden ist, kann offenbleiben. Jedenfalls bestand auch dann, wenn die Vorschrift direkt oder - wie der BMVg meint (vgl. Erlaß BMVg - S III 2 - Az. 37-61-05 - vom 24. Mai 1977) - analog anwendbar ist, kein Anspruch, auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst. Die begehrte Freistellung stand vielmehr in jedem Fall im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst hätte der Antragsteller demgemäß nur dann beanspruchen können, wenn diese die einzige denkbare eremssensgerechte Entscheidung des BMVg gewesen, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert gewesen wäre.

Das ist nicht der Fall.

Der BMVg hat sich darauf berufen, daß dienstliche Gründe der begehrten Freistellung entgegengestanden hätten. Dieser Einwand beruht auf dem o.a. Erlaß und auf Nr. 11 Abs. 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den §§ 5 und 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG (in der Fassung vom 10. Mai 1973, Beil. BAnz. Nr. 121) und stellt eine ermessensgerechte Erwägung dar. Der BMVg hat glaubhaft dargelegt, daß der Dienstposten des Antragstellers bis zum Herbst Stellenwechsel 1979 nicht mit einem anderen dafür geeigneten Offizier der Technischen Truppe "ohne Friktionen an anderer Stelle" besetzt werden konnte. Zur Begründung für den seinerzeitigen Mangel an jüngeren Offizieren der Instandsetzungstruppe hat der BMVg überzeugend auf die Neuordnung der Offizierausbildung ab Studien Jahrgang 1973 hingewiesen, die eine Verschiebung des Personalergänzungszeitpunktes zur Folge hatte. Danach standen für einen Zeitraum von etwa zwei Jahren keine Offiziere für den Einsatz, in der Truppe zur Verfügung. Daß diese Lücke trotz gezielter Personalmaßnahmen über Jahre hinweg auf Grund hoher Ablösequsten in den technischen Studienfachrichtungen nicht zu schließen war, entspricht gleichfalls der allgemeinen Erfahrung.

Der Antragsteller hat demgegenüber nicht näher dargetan, in, welcher Weise der BMVg seinen Dienstposten hätte besetzen können. Seine allgemeinen Hinweise auf die personellen Probleme der Berufssoldaten (Stellenkegel, Altersstruktur, Beförderungsstau) und eine - vom BMVg ausdrücklich bestrittene - Verwaltungsübung, wonach "Anträgen dieser Art bisher immer entsprochen worden sei", sind nicht geeignet, den schlüssigen und überzeugenden Vortrag des BMVg zu widerlegen, wonach auch bei voll ausreichendem Offiziernachwuchs für bestimmte technische Dienstposten in der Instandsetzungstruppe im Bereich der Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 durch das 1973 eingeführte Hochschulstudium für Offiziere noch 1979 ein nicht gedeckter Personalbedarf bestand, der die vorzeitige Freistellung des Antragstellers nicht zuließ.

§ 10 Abs. 2 Satz 2 DVO ist eine Ausnahmeregelung. Der BMVg darf bei seiner Personalplanung vom Normalfall ausgehen. Er braucht die Personalplanung nicht von vornherein darauf abzustellen, das Offiziere auf Zeit die Truppe vor Ablauf ihrer Verpflichtungszeit verlassen wollen.

Es ist nicht zu verkennen, daß der Antragsteller vor allem auf Grund der Verkürzung der Fachausbildungszeit durch das Haushaltsstrukturgresetz weitere Nachteile hinnehmen muß, weil er sein Studium im Sommersemester 1979 nicht fortsetzen konnte. Er muß sich aber entgegenhalten lassen, daß er grundsätzlich zur Ableistung seiner vollen Verpflichtungszeit abzüglich der ihm gesetzlich zustehenden Freistellung vom militärischen Dienst verpflichtet ist. Einen Anspruch darauf, daß ins der BMVg im Rahmen einer Ermessensentscheidung optimale Studienbedingungen verschafft, hat er nicht.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.