Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.09.1996, Az.: BVerwG 1 WB 75.96

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von acht Jahren und zwei Monaten, die am 31. Mai 1997 enden wird.

Nach Beendigung seiner Ausbildung zum Transporthubschrauberführer wurde der Antragsteller seit dem 1. August 1993 bei der 1./F. A. in N. auf dem Dienstposten eines leichten Transporthubschrauberoffiziers des militärfachlichen Dienstes, Teileinheit/Zeile 005 013, fliegerisch verwendet.

Die Stammdienststelle des Heeres (SDH) ordnete mit förmlicher Verfügung Nr. 0127 vom 7. September 1995 für den Antragsteller einen Dienstpostenwechsel zum 1. Januar 1996 auf eine zbV-Planstelle als Schüler B.schule an.

Der Antragsteller wurde zunächst auch über den 31. Dezember 1995 hinaus fliegerisch eingesetzt.

Mit Fernschreiben vom 2. April 1996, dem Antragsteller eröffnet am 15. April 1996, verfügte die SDH die Herauslösung des Antragstellers aus der fliegerischen Verwendung und ordnete dessen weiteren Einsatz gemäß Weisung des Kommandeurs FlgAbt 301 an. Zur Begründung wurde auf den Anspruch des Antragstellers auf Berufsförderung seit dem 1. Februar 1996 verwiesen.

Mit Schreiben vom 24. April 1996 beantragte der Antragsteller daraufhin beim Berufsförderungdienst "die Aufhebung des Tauschbescheides (Fachschule/Fachausbildung) vom 26.07.95"; durch die Herauslösung aus dem fliegerischen Dienst habe sich seine Zukunftsplanung verändert. Er habe sich dazu entschieden, die B.schule in H. vom 24. Juni 1996 bis zum 24. Juni 1997 zu besuchen, um so wenig Zeit wie möglich zu verlieren. Das Kreiswehrersatzamt He. entsprach dem Antrag mit Bescheid vom 23. Mai 1996. Mit Fernschreiben der SDH vom 23. Mai 1996 und förmlicher Verfügung Nr. 6559 vom 24. Mai 1996 wurde der Antragsteller für die Zeit vom 25. Juni bis zum 20. Dezember 1996 zur B.schule H. kommandiert.

Gegen die Herauslösung aus dem fliegerischen Dienst legte der Antragsteller am 26. April 1996 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten Beschwerde ein, die der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - mit Bescheid vom 19. Juli 1996 als unbegründet zurückwies.

Gegen diesen ihm am 23. Juli 1996 zugestellten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 5. August 1996, beim BMVg eingegangen am 6. August 1996, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -, Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 28. August 1996 dem Senat vorgelegt (Verfahren BVerwG 1 WB 80.96).

Bereits mit Schreiben vom 21. Mai 1996 stellte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht S. einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, ihn "weiterhin in der fliegerischen Verwendung einzusetzen; hilfsweise: Die Herausnahme aus der fliegerischen Verwendung auszusetzen".

Das Verwaltungsgericht S. hat mit Beschluß vom 21. Juni 1996 - 17 K 1968/96 - das Verfahren an das Truppendienstgericht Süd verwiesen, welches die Sache mit Beschluß vom 15. August 1996 - S 6 BLa 8/96 - an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - verwiesen hat. Der BMVg - P II 5 - hat am 28. August 1996 dem Senat gegenüber zu dem Eilantrag Stellung genommen.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seines Eilantrages im wesentlichen vor, daß es ihm nunmehr nicht mehr möglich sei, seine Fluglizenz zu erhalten. Er beabsichtige, nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst zivilberuflich als Hubschrauberpilot tätig zu werden. Würde die gegenwärtige Rechtslage Bestand haben, würde er am 25. Januar 1997 die übliche einjährige Verlängerung seiner Fluglizenz nicht erhalten, weil er die erforderliche Flugstundenzahl nicht aufgebracht habe. Mit dem Verlust der Fluglizenz wäre er jedoch für den zivilberuflichen fliegerischen Arbeitsmarkt uninteressant. Es sei gesetzlich nicht normiert, daß der Inhaber eines Anspruchs auf berufsfördernde Maßnahmen diese auch tatsächlich wahrnehmen müsse. Für ihn gebe es als Einsatzpiloten keine andere sinnvolle Maßnahme zur Berufsförderung außer dem Fliegen selbst. Die beantragte Entscheidung sei auch eilig, da er "hinsichtlich seiner dienstlichen Verwendung in der Luft" hänge.

Der BMVg beantragt,

Er trägt im wesentlichen vor, daß der Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sei. Der Antragsteller besuche seit dem 25. Juni 1996 zunächst bis zum 20. Dezember 1996 die B.schule in H.. In dieser Zeit komme eine fliegerische Verwendung, auf die der Antrag gerichtet sei, nicht in Betracht. Im übrigen sei auch eine Eilbedürftigkeit des Antrags nicht zu erkennen. Der Militärflugzeugführerschein des Antragstellers sei noch bis zum 25. Januar 1997 gültig und könne über diesen Zeitraum hinaus für die Dauer von drei Monaten durch den Staffelkapitän bis zum 25. April 1997 verlängert werden.

Im übrigen sei der Antrag auch unbegründet.

Die Zuweisung von Planstellen zbV (Schüleretat) Berufsförderungsdienst für Unteroffiziere mit Portepee erfolge in der Regel zum 1. Januar bzw. 1. Juli des Jahres, der dem Zeitpunkt des Rechtsanspruchs auf allgemeinberuflichen Unterricht vorausgehe. Im Falle des Antragstellers sei entsprechend dieser Regelung die Zuweisung der zbV-Planstelle durch die Verfügung des Dienstpostenwechsels vom 7. September 1995 zum 1. Januar 1996 erfolgt. Mit diesem Dienstpostenwechsel würden die Planstellen-wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine gegebenenfalls durchzuführende berufsfördernde Maßnahme geschaffen, zu der der Soldat dann kommandiert bzw. vom militärischen Dienst freigestellt werde. Der Dienstpostenwechsel lasse es auch zu, daß der Soldat bis zum tatsächlichen Beginn der berufsfördernden Maßnahme in seiner bisherigen Funktion eingesetzt werde, wenn einem solchen Einsatz dienstliche Gründe nicht entgegenstünden. Demgemäß sei auch der Antragsteller zunächst weiterhin als Luftfahrzeugführer eingesetzt worden.

Das dienstliche Bedürfnis für die Herauslösung des Antragstellers aus der fliegerischen Verwendung ergebe sich jedoch daraus, daß nach der gültigen Struktur der Heeresfliegertruppe keine STAN-Dienstposten für Luftfahrzeugführer in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere ausgeworfen seien. Zur Kompensation eines Fehls an Offizieren des militärfachlichen Dienstes in der Heeresfliegertruppe seien jedoch vor der Herauslösung des Antragstellers 23 Unteroffiziere im Status Soldat auf Zeit, davon sechs Unteroffiziere, die sich im Anspruchszeitraum auf berufsfördernde Maßnahmen befanden, fliegerisch verwendet worden. Da die Einstellungsquoten an Hubschrauberführern in der Vergangenheit zu einem beträchtlichen Überhang im Vergleich zu den derzeitigen strukturellen Vorgaben geführt haben, habe der Bundesrechnungshof in seinen Prüfbemerkungen vom Juli 1994 die Auflage erteilt, Hubschrauberführer im Überhang aus ihrer fliegerischen Verwendung herauszulösen und die frei werdenden Flugstunden zur vordringlichen Ausbildung der Offiziere des Truppendienstes, der Offizieranwärter des Truppendienstes und der Offizieranwärter des militärfachlichen Dienstes zur Verfügung zu stellen. Auch diese Anforderung habe dazu geführt, daß die Unteroffiziere, die sich bereits im Anspruchszeitraum berufsfördernder Maßnahmen befanden, nicht mehr in ihrer fliegerischen Verwendung verbleiben konnten. Die Nachfolgeplanung für Soldaten auf Zeit sei auf den Beginn des Rechtsanspruchs auf berufsfördernde Maßnahmen ausgerichtet, deshalb werde die Personalergänzung für diesen Personenkreis auch zeitgerecht eingesteuert. Im Rahmen der fliegerischen Ausbildung des Luftfahrzeugführernachwuchses würden die hierfür notwendigen Flugstunden dringend benötigt. Die Tatsache, daß der Antragsteller trotz seines Rechtsanspruchs auf berufsfördernde Maßnahmen diese bis zum Zeitpunkt der Beendigung der fliegerischen Verwendung nicht in Anspruch genommen habe, begründe keinen Anspruch auf weiteren fliegerischen Einsatz. Es habe in seiner freien Entscheidung gelegen, ab dem 1. Januar 1996 allgemeinberuflichen Unterricht oder ab dem 1. März 1996 Fachausbildung in Anspruch zu nehmen. Die mit der Nichtinanspruchnahme verbundenen Risiken könne er nicht einseitig dem Dienstherrn aufbürden. Sie seien vielmehr seinem eigenen Verantwortungsbereich zuzuordnen. Einen förmlichen Verzicht auf die Inanspruchnahme berufsfördernder Maßnahmen während der Dienstzeit habe der Antragsteller nicht abgegeben. Daß ihm eine fliegerische Verwendung bis zum Ende seiner Dienstzeit zugesagt worden sei, trage er selbst nicht vor. Eine vorübergehende weitere fliegerische Verwendung nach seiner Versetzung auf den zbV-Dienstposten zum 1. Januar 1996 führe nicht zu einem rechtlich erheblichen Vertrauenstatbestand, bis zum Dienstzeitende entsprechend verwendet zu werden. Der Antragsteller habe vielmehr damit rechnen müssen, aus dienstlichen Gründen anderweitig verwendet zu werden. Dies korrespondiere mit seinem Anspruch, ab Beginn des Anspruchszeitraums jederzeit berufsfördernde Maßnahmen antreten zu können, so daß auch der Dienstherr insoweit keine Planungssicherheit gehabt habe.

Die vom Antragsteller angestrebte zivilberufliche Tätigkeit könne der angefochtenen Maßnahme nicht entgegengehalten werden. Grundsätzlich bestehe die Möglichkeit, im Rahmen von Berufsförderungsmaßnahmen zum Berufspiloten ausgebildet zu werden. Voraussetzung hierfür sei, daß der Antragsteller einen Ausbildungsvertrag mit einer zivilen Flugfirma vorlege und die anschließende Berufsausübung nach der aktiven Dienstzeit gesichert sei. Der Antragsteller habe sich jedoch hinsichtlich einer fliegerischen Ausbildung nicht mit seinem zuständigen Kreiswehrersatzamt - Berufsförderungsdienst - in Verbindung gesetzt und auch sonst nichts konkretes dafür vorgetragen, welche Anstrengungen er unternommen habe, eine entsprechende Ausbildung zu absolvieren. Eine Verpflichtung des Dienstherrn, über die vom Berufsförderungsdienst gegebenen Möglichkeiten hinaus Soldaten im Rahmen ihrer militärischen Verwendung während des Zeitraumes möglicher Berufsförderungsmaßnahmen optimale Voraussetzungen für eine spätere zivilberufliche Tätigkeit zu verschaffen, bestehe dagegen nicht, insbesondere, wenn dies mit dienstlichen Bedürfnissen nicht in Einklang zu bringen sei.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 80.96, die Verfahrensakten des BMVg - P II 5 - 522/96 und 562/96 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Eilantrag ist unzulässig.

Er richtet sich nach seinem Wortlaut auf den "Erlaß einer einstweiligen Anordnung" über die Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller weiterhin in fliegerischer Verwendung einzusetzen, hilfsweise auf Aussetzung der Herausnahme des Antragstellers aus der fliegerischen Verwendung.

Der Hauptantrag ist unzulässig, denn vorläufiger Rechtsschutz käme im vorliegenden Fall nur in Gestalt der hilfsweise beantragten Anordnung der aufschiebenden Wirkung zunächst der Beschwerde vom 26. April 1996 und nunmehr des Antrags vom 5. August 1996 (BVerwG 1 WB 80.96) auf gerichtliche Entscheidung gegen die angefochtene Maßnahme (§ 17 Abs. 6 WBO) in Betracht. Bei einer stattgebenden Entscheidung über den so verstandenen Antrag vom 21. Mai 1995 wäre der Vollzug der mit dem angefochtenen Bescheid angeordneten Ablösung des Antragstellers aus der fliegerischen Verwendung vorläufig ausgesetzt. Deshalb handelt es sich hier um den Fall eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, demgegenüber der Antrag auf einstweilige Anordnung über die vorläufige Rückführung des Antragstellers in eine fliegerische Verwendung nach § 123 Abs. 5 VwGO (in entsprechender Anwendung) unzulässig ist.

Der hilfsweise gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist hier jedoch unzulässig, weil das dafür erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Der Antragsteller hat gegenüber dem vom Gesetzgeber festgelegten öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen (§ 3 Abs. 1, § 17 Abs. 6 WBO) sein überwiegendes Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht dargetan.

Nach dem unwidersprochenen Vortrag des BMVg ist der Militärflugzeugführerschein des Antragstellers noch bis zum 25. Januar 1997 gültig, und die Gültigkeit könnte zudem durch den Staffelkapitän 1./F. A. bis zum 25. April 1997 verlängert werden. Die Annahme, daß der Senat nicht in der Lage wäre, im Hauptsacheverfahren vor Ablauf der Gültigkeit des Militärflugzeugführerscheins zu entscheiden, entbehrt der Grundlage. Der Antragsteller hat auch nicht dargetan, daß er auch dann, wenn sich im Hauptsacheverfahren die angefochtene Maßnahme als rechtswidrig erweisen sollte, nur bei Anordnung vorläufigen Rechtsschutzes in der Lage wäre, die für eine "Scheinerhaltung" erforderlichen (50) Flugstunden nachweisen zu können; zumal ihm in diesem Fall keine Rechtsnachteile entstehen dürfen.

Der Antrag ist deshalb zurückzuweisen.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten (§ 20 Abs. 2 WBO) hat der Senat abgesehen.