Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.02.1996, Az.: BVerwG 2 VR 2.95

I.

Der Antragsteller ist Oberregierungsrat beim Bundesnachrichtendienst und in einer Außenstelle im Raum Köln/Bonn eingesetzt. Bereits frühzeitig hatte er gegenüber seinen Vorgesetzten ein Interesse kundgetan, in dieser Region auf einer Planstelle nach A 15 tätig werden zu können.

Im April 1995 wurde in der Dienststelle, in der der Antragsteller tätig ist, ein Dienstposten, der seit Oktober 1992 von dem Beigeladenen besetzt wird und zuvor nach der Besoldungsgruppe A 14 bewertet war, nach Besoldungsgruppe A 15 angehoben. Gegen die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt, über den bislang nicht entschieden worden ist.

Mit dem am 8. Juni 1995 eingegangenen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt der Antragsteller,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Dem Beigeladenen ist Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden; er hat keinen Antrag gestellt.

II.

Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig.

Der Antrag hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO nicht glaubhaft gemacht, daß durch die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Maßnahme, den Beigeladenen auf der vakanten Planstelle nach A 15 zu befördern, die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Ein Bewerber, der sich um eine Beförderung auf einer freien Planstelle bemüht, kann durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern suchen, daß durch die Ernennung eines anderen rechtlich vollendete Tatsachen geschaffen werden (BVerwGE 80, 127 <129>[BVerwG 25.08.1988 - 2 C 62/85]; vgl. auch BVerfG, Beschluß vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - <DVBl 1989, 1247 = NJW 1990, 501 [BVerfG 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88]>). Der Antrag hat Erfolg, wenn im Rahmen der nach § 123 Abs. 1 VwGO vorzunehmenden summarischen Prüfung hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, daß durch die in Aussicht genommene Ernennung des anderen Bewerbers in rechtswidriger Weise in Rechte des Antragstellers eingegriffen wird. Das ist hier nicht der Fall.

Die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Beförderung ist nach Maßgabe der gebotenen summarischen Prüfung nicht im Hinblick darauf fehlerhaft, daß es sich bei dem Beigeladenen um einen Soldaten handelt. Im Falle einer Beförderung des Beigeladenen würden Rechte des Antragstellers nicht berührt. In seinen Beschlüssen vom 19. Oktober 1994 - BVerwG 2 VR 1.94, 2 VR 3.94, 2 VR 4.94 - und vom 8. November 1994 - BVerwG 2 VR 2.94 - hat der Senat ausgeführt:

"Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst (BNDG) in der Fassung vom 20. Dezember 1990 (BGBl I S. 2954) sammelt der Bundesnachrichtendienst zur Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind, die erforderlichen Informationen und wertet sie aus. Dazu gehören auch militärische und militärisch relevante Informationen. Inwieweit und in welcher Form sich die Antragsgegnerin zur Erfüllung dieser gesetzlichen Aufgabe der Mitarbeit von Soldaten bedient, ist eine Organisationsfrage, deren Regelung durch die Antragsgegnerin - unabhängig von den seitens der Beteiligten erörterten verfassungs- und organisationsrechtlichen Fragen - eigene Rechte des Antragstellers jedenfalls nicht berührt (vgl. auch BVerwGE 87, 310 <317>[BVerwG 24.01.1991 - 2 C 16/88]). Entsprechendes gilt auch für den Hinweis des Antragstellers, daß Soldaten nicht unter die Regelung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 BBG fallen."

Hieran ist vorbehaltlich einer abschließenden Prüfung in einem Hauptsacheverfahren festzuhalten.

Ein Beamter hat grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens noch auf Beförderung. Er kann lediglich beanspruchen, daß über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden und von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird (stRspr des Senats, z.B. Urteile vom 26. Juni 1986 - BVerwG 2 C 41.84 - <Buchholz 237.4 § 8 Nr. 1> und vom 26. November 1987 - BVerwG 2 C 41.87 - <Buchholz 310 § 142 Nr. 10>). Dazu zählt insbesondere, daß der Dienstherr nicht zum Nachteil des Beamten vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 2, § 23 BBG) abweicht. Dabei bleibt es seiner Entscheidung überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimißt (vgl. BVerwGE 68, 109 f.).

Nach diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Beigeladenen zu befördern, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat - wie sie nunmehr mit Schriftsatz vom 26. Januar 1996 dargelegt hat - nach dem Anforderungsprofil des Dienstpostens, dem die zu besetzende Planstelle zugeordnet ist, die Bewerber um das Beförderungsamt unter Berücksichtigung des Antrgstellers wertend miteinander verglichen und den Beigeladenen als den bestgeeigneten Kandidaten ermittelt.

Sie ist davon ausgegangen, daß eine spezielle Vorbildung wie die einer juristischen Ausbildung nicht erforderlich ist und daß beide Bewerber unter dem Gesichtspunkt der Art der bisherigen Tätigkeit und der Dauer der gesammelten Erfahrungen als annähernd gleich geeignet erscheinen, den höherwertigen Dienstposten zu besetzen. Soweit die Antragsgegnerin dem Beigeladenen nach Befähigungs- und Leistungskriterien den Vorrang eingeräumt hat, begegnet dies bei der gebotenen summarischen Prüfung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Antragsgegnerin hat die - jeweils aktuelle - (Regel-)Beurteilung des Antragstellers zunächst vom 9./11. November 1994, die danach durch die Beurteilung vom 18. September/2. November 1995 ersetzt worden ist, und des Beigeladenen vom 6. Juli/20. August 1993 zur Grundlage ihres Vergleiches gemacht. Hieran war die Antragsgegnerin nicht deshalb gehindert, weil der Antragsteller gegen beide über ihn erstellte Beurteilungen Widerspruch eingelegt hat und über den Widerspruch gegen die zuletzt erteilte Beurteilung bislang nicht entschieden ist. Bei der dienstlichen Beurteilung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt (z.B. BVerwGE 28, 191 ff.; BVerwGE 49, 351 ff.), so daß dem Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO zukommt. Ob die sachlichen Einwendungen des Antragstellers gegen die über ihn erstellte Beurteilung im vorliegenden Verfahren grundsätzlich berücksichtigt werden könnten, bedarf keiner Entscheidung, da insoweit eine Verletzung der Grundsätze, nach denen das Auswahlverfahren durchzuführen ist, nicht in Betracht kommt.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Heranziehung dieser Beurteilungen auch nicht deshalb unzulässig, weil sie sich zum einen auf einen Soldaten und zum ändern auf einen Beamten beziehen und deshalb nach andersgearteten Kriterien strukturiert sind. Der statusbedingten Unterschiedlichkeit der Beurteilungskriterien und Wertungskategorien hat die Antragsgegnerin dadurch Rechnung getragen, daß sie nicht gleichsam arithmetisch die Einzelnoten und/oder die Gesamtbenotungen der dienstlichen Beurteilungen einander gegenübergestellt hat, sondern im Bewußtsein der rechtlich relevanten Unterschiede den wertenden Vergleich zwischen den Bewerbern nach materiell übereinstimmenden, den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Kriterien vorgenommen hat. Soweit die Antragsgegnerin aufgrund eines persönlichkeitsbedingten und deshalb nur eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Rechtmäßigkeitskontrolle unterliegenden Werturteils (stRspr, z.B. BVerwGE 60, 245 f. [BVerwG 26.06.1980 - 2 C 8/78]) über die Eignung, Befähigung und Leistungen der konkurrierenden Bewerber zu der Schlußfolgerung gelangt ist, daß dem Beigeladenen der Vorrang vor dem Antragsteller gebührt, läßt dies bei der gebotenen summarischen Prüfung Rechtsfehler nicht erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO [...].