Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 14.11.1995, Az.: BVerwG 1 WB 44.95

I

Der ... 1941 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 1997 enden.

Vom 16. September 1991 bis 30. September 1994 wurde er als Luftwaffenverbindungsoffizier zum Airforce Security Assistance Center in D./Ohio verwendet.

Bei einem Personalgespräch beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 4 - am 25. Oktober 1993 bat der Antragsteller um Information zu seiner Endverwendung und äußerte den Wunsch, auf einem förderlichen Dienstposten, vorrangig als Referent beim BMVg, als Dezernatsleiter im Luftwaffenunterstützungskommando (LwUKdo) oder als Gruppenleiter im Materialamt der Luftwaffe (MatALw), verwendet zu werden. Der Personalreferent erklärte dazu, in seinem Geburtsjahrgang bestehe ein Übersoll von acht Stabsoffizieren; bereits zwölf Stabsoffiziere seien auf Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 oder höher verwendet. Eine weitere Förderung des Antragstellers sei allein aus diesem Grund nicht wahrscheinlich. Von dem über dieses Personalgespräch erstellten Vermerk nahm der Antragsteller am 17. November 1993 Kenntnis.

Mit Telefax vom 3. März 1994 gab der BMVg - P IV 4 - dem Antragsteller die Vororientierung, daß er zum 1. Oktober 1994 als Logistikstabsoffizier zbV zum Luftwaffenversorgungsregiment 8 in Mechernich versetzt werden solle. Mit Fernschreiben vom 6. Juni 1994 wurde dies dahin geändert, daß er zum selben Zeitpunkt als Dezernatsleiter (Besoldungsgruppe A 14) zum MatALw versetzt werden solle.

Mit Schreiben vom 30. Juni 1994 beantragte der Antragsteller, ihn "im Rahmen entsprechender Folgenbeseitigungsmaßnahmen rückwirkend und zum frühest möglichen Zeitpunkt in eine förderliche Planstelle einzuweisen und alle Maßnahmen, die in sachfremder und ungerechtfertigter Weise seine eventuelle Verwendung im europäischen Ausland verhindern sollen, zu unterlassen". Er habe sich entschlossen, sich für einen im Spätsommer 1994 geplanten deutschen Dienstposten des Rüstungsbereichs in dem im NATO Hauptquartier (HQ) neu eingerichteten und international zu besetzenden NATO CALS-Office zu bewerben. Der Referatsleiter beim BMVg - P IV 4 - habe ihm auf telefonische Anfrage mitgeteilt, daß man mit seiner Verwendung beim MatALw seine bei der Auslandsverwendung gewonnenen Erfahrungen nützen wolle und daß er für die Besetzung des Dienstpostens beim NATO HQ nicht in Frage komme. Der Antragsteller führt weiter aus: Es gebe nicht wenige Fälle bei der Luftwaffe, in denen eine Auslandsverwendung gleichzeitig die Auslaufverwendung gewesen sei. Auch liege das Schwergewicht des Dienstpostens beim NATO HQ auf fachlichem Gebiet. Die Absichten des Personalreferats seien demnach zweckorientiert willkürlich. Durch die beabsichtigte Verwendung beim MatALw würden seine Auslandserfahrungen vernachlässigt. Wenn es auf eine Nutzung dieser Erfahrungen ankäme, so müßte er auf dem Dienstposten beim NATO HQ verwendet werden. Eine sinnvolle Endverwendung wäre auch beim BMVg FüS V 3 möglich gewesen. Den Verwendungsabsichten lägen sachfremde Erwägungen zugrunde. Sein Personalreferent habe im April 1994 gegenüber einem anderen Angehörigen des Ministeriums geäußert, daß er, der Antragsteller, bei der "Dicke seiner Aktenordner" nicht auf seinem derzeitigen Dienstposten verlängert oder bei der NATO verwendet werden könne; man werde für ihn "in der Luftwaffe schon irgendeine Ecke finden".

Mit Bescheid vom 21. Juli 1994 lehnte der BMVg - P IV 4 - den Antrag vom 30. Juni 1994 auf Versetzung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 ab. Die Schaffung ausgewogener Personalstrukturen sei eine wesentliche Aufgabe der Personalführung. Dies werde bei Reduzierung von Personalumfängen durch Wegfall von Dienstposten und Einzug von Planstellen bei der Einnahme der Luftwaffenstruktur 4 erschwert. Vor diesem Hintergrund würden bei der Nachbesetzung höherwertiger, mit Besoldungsgruppe A 15 bewerteter Dienstposten, in einem Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich unter Berücksichtigung der Einnahme der Zielstruktur die Offiziere betrachtet, die bei einer erforderlichen Verwendungsentscheidung als Kandidaten in Frage kämen. Diese vergleichende Ganzheitsbetrachtung habe zum Ergebnis geführt, daß für den Antragsteller eine Förderungsmöglichkeit nach Besoldungsgruppe A 15 nicht mehr in Betracht komme. Er werde vielmehr nach Rückversetzung ins Inland bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand auf einem mit Besoldungsgruppen A 14/A 13 dotierten Dienstposten verbleiben. Für eine rückwirkende Einweisung in Besoldungsgruppe A 15 fehlten die Voraussetzungen.

In Abänderung der Mitteilung vom 6. Juni 1994 versetzte der BMVg - P IV 4 - den Antragsteller mit Verfügung vom 27. Juli 1994 mit Wirkung vom 1. Oktober 1994 als Dezernatsleiter IIIc zum LwUKdo.

Der Antragsteller hatte in dem Schreiben vom 30. Juni 1994 zugleich Dienstaufsichtsbeschwerde zum BMVg gegen seinen Personalführer beim BMVg - P IV 4 -, Oberstleutnant (OTL) K., mit der Begründung erhoben, dieser habe bei einem Gespräch im April 1994 gegenüber OTL F. geäußert, der Antragsteller könne wegen der "Dicke seines Aktenordners" nicht damit rechnen, daß seine Auslandsverwendung verlängert oder er gar zur NATO versetzt werde, sondern man werde für ihn "in der Luftwaffe schon irgend eine Ecke finden". Mit Schreiben vom 12. Dezember 1994 teilte ihm der BMVg - P IV/P IV 1 - dazu mit, daß kein Anlaß gesehen werde, "die Verhaltensweise des Referats P IV 4 im allgemeinen und die des OTL K. im besonderen zu beanstanden". P IV 4 habe zu keiner Zeit Einfluß auf die den Antragsteller betreffende Dienstpostenbesetzung genommen und sich somit weder für noch gegen ihn verwendet. OTL F. könne sich an eine Äußerung des OTL K. von der Art, wie sie der Antragsteller behaupte, nicht erinnern.

Mit Schreiben vom 18. August 1994 - beim BMVg am selben Tage eingegangen - hat der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten gegen den ihm am 4. August 1994 ausgehändigten Bescheid vom 21. Juli 1994 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt.

Der BMVg hat dem Senat diesen Antrag mit seiner Stellungnahme vom 5. Mai 1995 vorgelegt.

Mit einem weiteren Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 18. August 1994 erhob der Antragsteller "Beschwerde" gegen die Abweisung seines Antrags auf Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15. Darüber ist noch nicht entschieden.

Mit Bescheid vom 20. Januar 1995 lehnte das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung den Antrag auf Versetzung auf den Dienstposten beim NATO HQ CALS-Office ab und teilte dem Antragsteller mit, daß dieser Dienstposten mit einem anderen Offizier besetzt worden sei.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung läßt der Antragsteller folgendes vortragen:

Es sei rechtswidrig, wenn er nicht mehr in Auswahlentscheidungen für förderliche Dienstposten einbezogen werde. Dagegen richte sich der Antrag. Die Frage einer konkreten förderlichen Verwendung stelle sich erst, wenn die Ausplanung aufgehoben sei. Die angefochtene Entscheidung beruhe auf einer Verkennung seines Eignungs- und Leistungsbilds und verletze die vom BMVg selbst geschaffenen Auswahl- und Förderungsgrundsätze. Bereits 1992 und 1993 habe er eine Spitzenposition eingenommen, sei aber wegen seiner andauernden Auslandsverwendung nicht förderlich verwendet worden. Obwohl er in seiner Jahrgangsgruppe und Fachrichtung beurteilungsmäßig eine Spitzenposition einnehme, werde ihm eine förderliche Verwendung aus strukturellen und personalplanerischen Gründen versagt. Der angefochtene Bescheid bleibe in seiner entscheidenden Aussage und in seiner Begründung hinter den Anforderungen zurück, die an eine ermessensgerechte Entscheidung des BMVg bei einer derartigen Verwendungsplanung zu stellen seien. Der Entscheidung lägen sachfremde Erwägungen zugrunde. Es sei nicht auszuschließen, daß sich frühere gerichtliche Verfahren, die er gegen den BMVg geführt habe, nunmehr gegen ihn ausgewirkt hätten. Die dazu von ihm veranlaßte dienstaufsichtliche Überprüfung habe zu keinem zufriedenstellenden Ergebnis geführt, obwohl er dem BMVg - P IV 1 - auf Aufforderung den Stabsoffizier benannt habe, der die diesbezüglichen Äußerungen des OTL K. gehört habe. Die rechtswidrige negative Verwendungsplanung müsse aufgehoben werden.

Er stellt den Antrag,

Der BMVg beantragt,

Er führt zur Begründung aus, der Antrag sei schon wegen mangelnder Konkretisierung unzulässig, im übrigen aber auch unbegründet. Dem Antragsteller sei zu keiner Zeit eine förderliche Verwendung nach Rückversetzung ins Inland zugesagt worden. Wie im Bescheid vom 21. Juli 1994 ausgeführt, komme der Antragsteller im Rahmen einer vergleichenden Ganzheitsbetrachtung unter Berücksichtigung der Kriterien Eignung, Leistung und Befähigung für eine Förderungsmöglichkeit nach Besoldungsgruppe A 15 nicht mehr in Betracht. Der Personalbestand der Streitkräfte habe bis zum 31. Dezember 1994 unter Wahrung einer alters- (Jahrgangs-) und dienstgradgerechten Personalstruktur auf 370.000 Soldaten verringert werden müssen. Dazu habe der Personalbestand der Luftwaffe auf ca. 82.400 Soldaten, der Bestand an Berufsoffizieren des Truppendienstes um mehr als 1.100 Offiziere und die Zahl der Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 OTL um über 100 vermindert werden müssen. Das ergebe sich aus den Reduzierungsvorgaben des Bundeshaushalts. Diese Reduzierung werde noch für einen längeren Zeitraum nachwirken, zumal das Gesetz über die Verminderung der Personalstärke der Streitkräfte (PersStärkeG) in den besonders starken Jahrgängen, auch im Jahrgang 1941, dem der Antragsteller angehöre, nicht den erforderlichen Abbau bewirkt habe. Im Geburtsjährgang 1941, Werdegang Nachschuboffizier, dem der Antragsteller angehöre, stehe nach wie vor einem Soll von zwölf Berufsoffizieren ein Ist von 19 Berufsoffizieren gegenüber. Im Zeitpunkt der Rückversetzung des Antragstellers ins Inland sei lediglich ein einziger Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 zu besetzen gewesen, für den der Antragsteller auf Grund seines Werdegangs geeignet gewesen wäre, nämlich der Dienstposten eines Referenten Fü L VI beim BMVg. Für diesen Dienstposten sei ein Offizier ausgewählt worden, der im Durchschnitt der letzten drei Beurteilungen ein besseres Beurteilungsbild aufweise als der Antragsteller. Im Zeitraum zwischen der Antragstellung und der Ausplanung des Antragstellers (30. Juni 1994) sowie bis heute sei aus den Geburtsjahrgängen 1941 und 1942 im Werdegang Nachschuboffizier kein weiterer Stabsoffizier durch Versetzung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 förderlich verwendet worden. Die Auslandserfahrung des Antragstellers sei bei dessen gegenwärtiger Verwendung mitberücksichtigt worden. Er werde wunschgemäß als Dezernatsleiter und Rüstungsstabsoffizier bei einer höheren Kommandobehörde eingesetzt.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Akte des BMVg - P II 5 - 606/94 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A und B, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig.

Er richtet sich nicht dagegen, daß der Antragsteller von seiner Auslandsverwendung als Luftwaffenverbindungsoffizier zum Airforce Security Assistance Center in D./Ohio ins Inland zurückversetzt und dort - im übrigen seinem Alternativwunsch beim Personalgespräch vom 25. Oktober 1993 entsprechend - auf dem Dienstposten eines Dezernatsleiters beim LwUKdo verwendet worden ist. Der Antrag ist, wie im Antragsschreiben vom 18. August 1994 ausdrücklich festgestellt ist, auf keinen bestimmten Dienstposten, dementsprechend auch nicht auf den an einen anderen Stabsoffizier vergebenen Dienstposten Fü L VI beim BMVg bezogen. Der Antragsteller beantragt vielmehr die Aufhebung des Bescheids des BMVg vom 21. Juli 1994 allein insoweit, als dieser die Frage einer fördernden Verwendung betrifft. Mit diesem Bescheid hat der BMVg - P IV 4 - nicht nur den Förderungsantrag des Antragstellers abgelehnt, sondern darüber hinaus ausgesprochen, daß im Hinblick auf die Reduzierung von Personalumfängen durch Wegfall von Dienstposten und Einzug von Planstellen bei der Nachbesetzung höherwertiger Dienstposten nur noch die Offiziere betrachtet würden, die als Kandidaten in Frage kämen, daß der Antragsteller aus heutiger Sicht aber nicht zu diesem Personenkreis gehöre. Damit ist entschieden worden, daß der Antragsteller bei Verwendungsentscheidungen für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 künftig bis zum Ende seiner Dienstzeit nicht mehr mitbetrachtet wird. Eine solche Entscheidung, durch die ein Soldat endgültig von jeder späteren höherwertigen Verwendung ausgeschlossen wird, stellt nach der Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 11. Januar 1983 - BVerwG 1 WB 129.82 - <BVerwGE 76, 50>, vom 25. November 1986 - BVerwG 1 WB 37.86 - und vom 18. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 69.94 -) eine nach § 17 WBO anfechtbare Maßnahme dar. Das gilt auch im vorliegenden Fall. Daß die Ausplanung in dem Bescheid vom 21. Juli 1994 "vorbehaltlich unveränderter Rahmenbedingungen" ausgesprochen worden ist, ändert daran nichts. Wie jede mit Bindungswillen abgegebene Erklärung, sogar Zusicherungen (vgl. dazu § 38 Abs. 4 VwVfG), steht auch die Ausplanung unter dem Vorbehalt, daß sich die für sie maßgebende Sach- und Rechtslage nicht ändert. Dieser Vorbehalt berührt ihren Rechtscharakter nicht.

Der somit zulässige Antrag ist aber nicht begründet.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich auch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses in Anwendung seines pflichtgemäßen Ermessens, wobei er den Grundsatz des § 3 SG zu beachten hat. Danach sind die Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden. Die Ermessensentscheidung kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h. ob er die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessensspielraums überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO in entsprechender Anwendung; vgl. Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25>).

Eine Zusage über eine förderliche Verwendung (vgl. Beschluß vom 11. Juni 1984 - BVerwG 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [246]> m.w.N.) auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 hat der Antragsteller zu keinem Zeitpunkt erhalten. Im Gegenteil wurde er schon bei dem Personalgespräch vom 25. Oktober 1993 ausdrücklich darauf hingewiesen, daß eine Versetzung auf einen solchen Dienstposten unwahrscheinlich sei. Auch aus seiner Auslands Verwendung kann der Antragsteller keinen Anspruch auf Förderung in die A 15-Ebene herleiten. Es fällt vielmehr in den dem zuständigen Vorgesetzten eingeräumten, dem Gericht nicht zugänglichen Ermessensspielraum, darüber zu befinden, ob und wie die dabei gesammelten Erfahrungen bei einer Personalentscheidung berücksichtigt werden sollen.

Der BMVg hat den Antragsteller im angefochtenen Bescheid im Hinblick auf die Planstellensituation bei der Luftwaffe, auf die Jahrgangszugehörigkeit des Antragstellers und auf dessen Werdegang als Nachschuboffizier aus der Mitbetrachtung bei künftigen Auswahlentscheidungen für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 ausgeschlossen. Das ist nicht rechtsfehlerhaft. Die vom Haushaltsgesetzgeber veranlaßte Reduzierung der Dienstposten in der Bundeswehr führt dazu, daß über 100 Dienstposten von OTL der Besoldungsgruppe A 15 abgebaut werden müssen. Wenn der BMVg bei der Besetzung der danach verbleibenden geringeren Zahl förderlicher Dienstposten im Interesse eines kontinuierlichen Altersaufbaus der Streitkräfte unbeschadet des Gebots nach § 3 SG auch die Zugehörigkeit der Soldaten zu den einzelnen Geburtsjahrgängen und damit seine Restdienstzeit berücksichtigt, so ist dies im vorliegenden Fall rechtlich nicht zu beanstanden (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 30.94 -). Im Geburtsjahrgang des Antragstellers besteht nach dem unbestrittenen Vortrag des BMVg ein deutliches Übersoll. Bei dieser Sachlage war es nicht ermessensfehlerhaft, den Antragsteller im Juli 1994 aus einer weiteren Förderung auszuplanen. Der Antragsteller hatte zum 1. Oktober 1994 noch eine Restdienstzeit von zweieinhalb Jahren. Wenn der BMVg es angesichts der Planstellenknappheit nicht mehr für sinnvoll ansah, den Antragsteller für eine Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten vorzusehen, so hält sich das im Rahmen rechtmäßiger Ermessensausübung (vgl. Beschlüsse vom 22. März 1994 - BVerwG 1 WB 17.94 - m.w.N. und vom 18. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 69.94 -).

Dies alles gilt unbeschadet des Umstandes, daß das Lebensalter für sich allein kein rechtmäßiger Auswahlgrundsatz ist, d.h. auch als solches nicht in rechtmäßiger Weise zu einer "Ausplanung" führen kann (BVerwGE 86, 169 [175]). Ob der Antragsteller vor seiner Antragstellung im Juni 1994 zum Spitzenbereich seines Jahrgangs gehört hätte und schlechterdings nicht hätte übergangen werden dürfen, ist unerheblich, weil frühere Auswahlentscheidungen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Es wäre Sache des Antragstellers gewesen, rechtzeitig gegen solche Auswahlentscheidungen die gegebenen Rechtsbehelfe zu ergreifen. Ob er zur Spitzengruppe der OTL gehört, die in der Besoldungsgruppe A 14 verblieben sind und nunmehr ebenfalls von weiterer Betrachtung ausgeschlossen werden, ist unerheblich, weil er nicht anders als die anderen auf Dienstposten der Besoldungsgruppe A 14 verbliebenen OTL seines Jahrgangs und Werdegangs behandelt wird, von denen seit dem Zeitpunkt der Ausplanung des Antragstellers keiner durch Versetzung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 förderlich verwendet worden ist, wie der BMVg im Schriftsatz vom 14. September 1995 unwidersprochen vorgetragen hat.

Für die Behauptung des Antragstellers, er sei aus sachfremden Erwägungen, und zwar wegen früher gegen den Bund geführter gerichtlicher Verfahren bzw. wegen des Umfangs seiner Personalakte benachteiligt worden, haben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte ergeben. Im übrigen wären entsprechende Äußerungen von Personalführern nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit der Ausplanung in Frage zu stellen.

Deshalb ist der Antrag zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür maßgebenden Voraussetzungen nach § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.