Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 08.11.1994, Az.: BVerwG 1 WB 65.94

I

Der Antragsteller war Berufsoldat. Mit Ablauf des 30. September 1994 wurde er in den Ruhestand versetzt.

Er besaß die Lizenz für Anflug- und Landekontrolle. Bis zur Ruhestandsversetzung wurde er als Kapitänleutnant auf einem A 11-Dienstposten als Flugsicherungsoffizier in der Flugbetriebsstaffel (FlBtrbStff) Marinefliegergeschwader (MFG) ... in T. verwendet. Seine dienstlichen Beurteilungen ergaben 1988 in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnitt von 2,13, in der freien Beschreibung einmal den Ausprägungsgrad B, 1990 in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnitt von 2,26, in der freien Beschreibung dreimal den Ausprägungsgrad B sowie 1992 in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnitt von 2,06, in der freien Beschreibung dreimal den Ausprägungsgrad B.

Bei einem Personalgespräch am 14. Juli 1992 teilte ihm sein Personalführer beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit, daß er aufgrund seines Eignungs- und Leistungsbilds für eine Förderung in die Besoldungsgruppe A 12 in der FlBtrbStff in Betracht komme. Der Antragsteller erklärte nach seinen Angaben dazu, nach der STAN könne der Dienstposten nur mit einem Flugsicherungsoffizier besetzt werden, der wie er die Lizenz für Landekontrolle besitze.

Zum 1. April 1993 war der vom Antragsteller angestrebte, nach Besoldungsgruppe A 12 dotierte Dienstposten Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 210/001 bei der FlBtrbStff zu besetzen. Die Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) Nr. 714 4140 (Marinefliegerflugbetriebsstaffel A 2 Tornado) vom 27. Februar 1978 enthielt für den Dienstposten die Fachtätigkeits-/Dienststellungsbenennung "FS Offz Landekontrolle", die mit Wirkung vom 1. April 1992 an ihre Stelle getretene STAN Nr. 757 4012 (Marineflieger Flugsicherungs-/Flugabwehrstaffel Roland Tornado) - die Fachtätigkeits/Dienststellungsbenennung "FS Offz Anflugkontr FS Offz Platzkontr". Ein Antrag der Marinefliegerdivision, in der STAN zum 1. April 1993 die Dienstposten-ATB für den Dienstposten TE/ZE 210/001 in Platz- oder Landekontrolle zu ändern, wurde nicht verwirklicht.

Mit Verfügung vom 4. Januar 1993 wurde Kapitänleutnant Seidel mit Wirkung ab 1. April 1993 auf den Dienstposten TE/ZE 210/001 versetzt. Er besitzt die Lizenz für Anflug- und Turmkontrolle. Letzteres ist eine früher verwendete Bezeichnung für Platzkontrolle. Seine dienstlichen Beurteilungen ergaben 1988 in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnitt von 2,40, in der freien Beschreibung einmal den Ausprägungsgrad B, 1990 in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnitt von 2,13, in der freien Beschreibung dreimal den Ausprägungsgrad B sowie 1992 in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnitt von 2,0, in der freien Beschreibung dreimal den Ausprägungsgrad B.

Mit einem als Beschwerde bezeichneten Schreiben vom 19. Januar 1993 wandte sich der Antragsteller gegen diese Entscheidung und vertrat die Ansicht, der Dienstposten hätte mit ihm besetzt werden müssen, mit Kapitänleutnant Seidel aber nicht besetzt werden dürfen, weil dieser die erforderliche Lizenz für Landekontrolle nicht besitze. Der Antragsteller fügte hinzu, die STAN-Änderung, ohne die er den Dienstposten hätte erhalten müssen, sei lediglich aufgrund seiner eigenen Äußerungen bei dem Personalgespräch am 14. Juli 1992 veranlaßt worden und dürfe als rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt werden.

Mit Schreiben vom 11. Mai 1993 legte er weitere Beschwerde ein, weil über seine "Beschwerde" noch nicht entschieden war.

Nach einem entsprechenden Hinweis durch den BMVg mit Schreiben vom 24. Juni 1993 hat der Antragsteller mit Schreiben vom 22. Oktober 1993 erklärt, daß die "Beschwerde" als Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt werden möge. Mit Schreiben vom 29. Juli 1994 hat der BMVg den Antrag dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller begründet den Antrag wie folgt: Ihm sei bei dem Personalgespräch am 14. Juli 1992 gesagt worden, daß neben ihm selbst auch Kapitänleutnant S. für den Dienstposten in Betracht komme. Die Änderung der STAN sei lediglich deshalb verfügt worden, weil er bei dem Personalgespräch darauf hingewiesen habe, daß nach der damals gültigen STAN nur er für den Dienstposten in Betracht komme. Die STAN-Änderung sei willkürlich; denn der Dienstposten beinhalte die Landekontrolle mit Hilfe von Radar. Die optische Platzkontrolle vom Turm aus sei davon zu unterscheiden.

Bliebe die STAN in der Änderungsfassung bestehen, so wäre für die Landekontrolle ein am Radar gar nicht ausgebildeter Offizier zuständig. Die Änderung sei eine "lex Seidel". Das werde auch dadurch belegt, daß sie nicht wie üblich auf Vorschlag der Einheit, sondern auf Vorschlag der Division verfügt und entgegen der sonstigen Übung vor Ablauf eines Jahres in Kraft gesetzt worden sei.

Er beantragt

Der BMVg bittet, den Antrag zurückzuweisen.

Er begründet dies damit, daß der Antragsteller aufgrund des Beurteilungsbilds und der Tatsache, daß er die Lizenz für Platzkontrolle nicht besitze, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise hinter dem für den Dienstposten ausgewählten Soldaten habe zurückstehen müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen. Die Akte des BMVg - P II 5 - 150/93 - sowie die Personalstammakte des Antragsteller, Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag ist zulässig.

Der Antragsteller stellt seit seiner Zurruhesetzung einen Fortsetzungsfeststellungsantrag, weil die Besetzung des Dienstpostens mit ihm nicht mehr möglich ist. Das besondere rechtliche Interesse an der beantragten Feststellung ergibt sich aus seiner offensichtlich bestehenden Absicht, vom Bund wegen unterbliebener Versetzung auf den Dienstposten mit anschließender Beförderung Schadensersatz zu verlangen.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Es war nicht rechtswidrig und stellt keine Verletzung von Rechten des Antragstellers dar, wenn der nach Besoldungsgruppe A 12 dotierte Dienstposten TE/ZE 210/001 bei der Flugsicherungs-/Flugabwehrstaffel MFG ... zum 1. April 1993 nicht mit ihm, sondern mit Kapitänleutnant S. besetzt worden ist.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses in Anwendung seines pflichtgemäßen Ermessens, wobei er den Grundsatz des § 3 SG zu beachten hat. Nach diesem Grundsatz ist über die Verwendung der Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu entscheiden. Die Ermessensentscheidung kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h. ob er die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessensspielraums überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO in entsprechender Anwendung; vgl. Beschlüsse vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25> und vom 30. September 1993 - BVerwG 1 WB 29.31 - <NZWehrr 1994, 24>).

Die Entscheidung des BMVg, den Dienstposten mit dem ausgewählten Offizier zu besetzen, war nicht rechtsfehlerhaft. Der Sachverhalt läßt nicht erkennen, daß der ausgewählte Konkurrent dem Antragsteller unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG vorgezogen worden wäre.

Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren qualifizierten Soldaten den qualifizierteren bzw. qualifiziertesten auszuwählen hat. Dabei hat er sich am Leistungsprinzip zu orientieren (vgl. Beschlüsse vom 20. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 44.92 - und vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 20.94 -). Der ausgewählte Offizier hat in den vergangenen Jahren bessere Leistungen als der Antragsteller erbracht. Dessen Leistungsbild stellt sich wie folgt dar: Letzte Beurteilung (1992): Durchschnitt 2,06; vorletzte Beurteilung (1990): Durchschnitt 2,26; drittletzte Beurteilung (1988): Durchschnitt 2,73. Demgegenüber ergibt sich für den ausgewählten Offizier im Vergleichszeitraum folgende Leistungsbild: Letzte Beurteilung (1992): Durchschnitt 2,0; vorletzte Beurteilung (1990): Durchschnitt 2,13; drittletzte Beurteilung (1988): Durchschnitt 2,40. Daß sich die Auswahl besser beurteilter Konkurrenten im Rahmen des Beurteilungsspielraums der personalführenden Stelle hält, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - und vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 20.94 -).

Die konkreten Umstände des vorliegenden Falles zwangen den BMVg nicht dazu, von diesem Grundsatz zugunsten des Antragstellers abzuweichen. Kapitänleutnant S. besaß nach der am 1. April 1992 in Kraft getretenen, d.h. bereits im Zeitpunkt der Verwendungsentscheidung geltenden STAN Nr. 757 4012 die erforderliche Lizenz für Anflugkontrolle und Platzkontrolle. Dem steht nicht entgegen, daß eine seiner Lizenzen als Turmkontrolle bezeichnet ist; denn das ist lediglich eine ältere Bezeichnung für Platzkontrolle.

Der Antragsteller ist der Ansicht, die zu dieser Fassung der STAN führende Änderung hätte nicht berücksichtigt werden dürfen; der Dienstposten hätte vielmehr nach Maßgabe der bis 31. März 1992 maßgebenden STAN Nr. 714 4140 vergeben werden müssen, nach der ausschließlich die Lizenz für Landekontrolle nötig gewesen sei, die nur er, nicht aber Kapitänleutnant S. besessen habe. Damit kann er nicht durchdringen.

Eine STAN-Änderung ist keine gegen den einzelnen Soldaten gerichtete Maßnahme und betrifft deshalb diesen in seinen Rechten regelmäßig nicht (vgl. Beschlüsse vom 30. Januar 1968 - BVerwG 1 WB 25.67 -, vom 5. August 1981 - BVerwG 1 WB 60.80 - <NZWehrr 1983, 27> und vom 22. Februar 1984 - BVerwG 1 WB 60.82 -). Lediglich in Ausnahmefällen, in denen sich eine STAN-Änderung oder eine Aufgabenabschichtung gezielt gegen eine förderliche Verwendung eines bestimmten förderungsfähigen Soldaten richtet, d.h. keine sachlichen, sondern persönliche Gründe hat, ist die STAN keine sachgerechte Grundlage für eine Verwendungsentscheidung. Beruht die Dienstpostenvergabe auf einer danach willkürlichen Organisationsmaßnahme, so ist sie rechtswidrig (Beschlüsse vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 WB 133.90 - <BVerwGE 93, 232> und vom 22. Juli - BVerwG 1 WB 66.91 - <NZWehrr 1992, 257 = ZBR 1992, 374>). Darauf zielt der Antragsteller ab, wenn er behauptet, die Änderung der für den begehrten Dienstposten maßgeblichen STAN sei eine "lex Seidel". Die STAN-Änderung ist am 1. April 1992 in Kraft getreten, d.h. mehr als drei Monate vor dem Personalgespräch vom 14. Juli 1992, in dem der Antragsteller den Grund für die Änderung vermutet.

Deshalb kann das Personalgespräch nicht die Ursache der STAN-Änderung sein. Im übrigen fehlt auch sonst jeder Anhaltspunkt dafür, daß die daran beteiligten Stellen, das Marineamt und das Amt für Flugsicherung der Bundeswehr, diese STAN-Änderung zu dem Zweck veranlaßt haben könnten, einer einzelnen Dienstpostenbesetzung im Bereiche des Marinefliegergeschwaders eine bestimmte Wendung zu geben, um den Antragsteller bei der späteren Dienstpostenbesetzung übergehen zu können. Aus dem Schreiben der Marinefliegerdivision an das Amt für Flugsicherung der Bundeswehr vom 15. Februar 1994 ergibt sich nämlich, daß nach Ziffer 6.2 des Betriebskonzepts für die örtliche Militärische Flugsicherung vom 21. Juni 1993 von der Militärischen Flugsicherung an den Flugplätzen der Bundeswehr als Flugsicherungs-Kontrolldienst Platzkontrolldienst und, wenn flugbetrieblich erforderlich, Anflugkontrolldienst, nicht aber Landekontrolldienst durchgeführt wird. Dieser generellen Regelung entspricht die STAN Nr. 757 4012. Die Frage, von wem die Anregung zu der STAN-Änderung ausging und in welchem zeitlichen Abstand zum STAN-Datum diese in Kraft gesetzt wurde, ist in diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung des Antragstellers ohne Belang.

Da sich somit keine Verletzung von Rechten des Antragstellers bei der Dienstpostenvergabe ergeben hat, ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen nach § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.