Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.08.1994, Az.: BVerwG 1 WB 86.93

I

Der Antragsteller war Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit endete zum 1. März 1994. Seit 3. September 1990 wurde er mit einer voraussichtlichen Stehzeit bis 1. März 1994 bei der Deutschen Stabs- und Versorgungskompanie beim HQ AFCENT in B... (Niederlande) verwendet.

Laut Abschlußzeugnis der Abendrealschule A... vom 28. Januar 1993 hat er dort die Abschlußprüfung bestanden und die Fachoberschulreife mit Qualifikation erlangt.

Am 31. März 1993 lud er mehrere Soldaten und Unteroffiziere zu einer Party in seine Privatvohnung in H... (Niederlande) ein. Nach erheblichem Alkoholgenuß und dem Absingen anderer Lieder soll der Antragsteller nacheinander die Liedzeilen "Die Fahne hoch..." und "Heute gehört uns Deutschland..." angestimmt haben. Im weiteren Verlauf des Abends schmierte er einem Soldaten seiner Kompanie Kartoffelsalat ins Gesicht, nachdem dieser ihn in derselben Weise behandelt hatte. Schließlich soll er zu einem späteren Zeitpunkt auf den vor seinem Appartement liegenden Parkplatz getreten sein und laut gerufen haben: "Scheiß-Holländer!"

Der Kompaniechef verhängte deswegen gegen ihn am 21. April 1993 eine Disziplinarbuße von 1.100 DM und beantragte am 20. April 1993, den Antragsteller wegen seines Verhaltens ins Inland zurückzuversetzen. Gegen die Disziplinarmaßnahme ließ der Soldat nach erfolgloser Beschwerde durch einen Rechtsbeistand weitere Beschwerde einlegen, die vom Truppendienstgericht Süd mit Beschluß vom 14. Juli 1993 - S 6 Blc 2/93 - als unzulässig zurückgewiesen wurde, weil sie von dem Rechtsbeistand, der die Befähigung zum Richteramt nicht besitze, nicht wirksam habe eingelegt werden können.

Bei seiner Vernehmung durch seinen unmittelbaren Disziplinarvorgesetzten sagte der Antragsteller aus, er habe die beiden nationalsozialistischen Lieder nur in Bruchstücken gesungen. Er weise darauf hin, daß er weder Kontakte zu Rechtsradikalen habe noch je einer so gearteten Organisation angehört habe.

Zu dem Versetzungsantrag äußerte er sich in einem Schreiben ohne Datum, das bei der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) am 3. Mai 1993 einging:

Er sei sich seiner Verfehlungen bewußt und sehe ein, daß er eine Bestrafung verdient habe. Eine Rückversetzung in das Inland stehe jedoch außer Verhältnis zu seinen Verfehlungen. Er verstehe auch nicht, weshalb nur er und nicht auch die beiden anderen an diesem Abend anwesenden "Dienstgrade" belangt würden. Bei einer Rückversetzung in das Inland müsse er den Besuch der Abendschule in A... abbrechen, könne infolge dessen das Fachabitur nicht ablegen und werde in finanzielle Schwierigkeiten kommen, weil er 8.000 DM Schulden habe. Von einer entwürdigenden Behandlung des mit Kartoffelsalat beschmierten Untergebenen könne keine Rede sein; denn dieser Soldat habe angefangen und er selbst habe in seinem betrunkenen Zustand nur reflexartig reagiert.

Der Leiter der Deutschen Delegation beim HQ AFCENT hielt mit Stellungnahme vom 27. April 1993 die vorzeitige Versetzung des Soldaten wegen des eingetretenen Vertrauensverlustes für geboten.

Mit Versetzungs- und Kommandierungsverfügung Nr. 0306 vom 11. Mai 1993 versetzte die SDL den Antragsteller aus dienstlichen Gründen mit Dienstantritt am 1. Juni 1993 von der Deutschen Stabs- und Versorgungskompanie HQ AFCENT zum Verteidigungskreiskommando ... in A... .

Gegen diese Verfügung, die dem Antragsteller als Fernschreiben am 12. Mai 1993 ausgehändigt wurde, ließ dieser durch denselben Rechtsbeistand, der die weitere Beschwerde gegen die Disziplinarverfügung eingelegt hatte, mit Schreiben vom 12. Mai 1993 beim Leiter der Deutschen Delegation beim HQ AFCENT "Widerspruch" einlegen und gleichzeitig die Aussetzung des Vollzugs beantragen.

Dieses Schreiben ging am 13. Mai 1993 beim Leiter der Deutschen Delegation ein, der es am 14. Mai 1993 an die SDL weiterleitete. Von dort gelangte das Schreiben an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg). Eine Entscheidung über die Rechtsbehelfe ist nicht ergangen.

Mit Schriftsatz vom 22. August 1993 erhob der Rechtsbeistand namens und im Auftrag des Antragstellers "Klage" zum Verwaltungsgericht A... mit dem Antrag, die Bundesrepublik Deutschland zur Bescheidung des Widerspruchs vom 12. Mai 1993 zu verpflichten und festzustellen, daß die Versetzung rechtswidrig gewesen sei. Gleichzeitig beantragte er, "im Wege der einstweiligen Anordnung die Beklagte zur Rückversetzung" des Antragstellers "nach B... zu verpflichten unter Wiedereinsetzung in die vorherigen Bezüge, hilfsweise, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Versetzungsverfügung vom 12. Mai 1993 wiederherzustellen".

Mit Beschluß vom 5. Oktober 1993 - 1 L 1504/93 - erklärte das Verwaltungsgericht im Verfahren wegen Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und mit Beschluß vom selben Tage - 1 K 5793/93 - auch im Klageverfahren den Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten für unzulässig und verwies die Rechtsstreitigkeiten an den Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts. Die Beschwerden des Antragstellers gegen diese Bechlüsse blieben erfolglos (Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11. November 1993 - 12 B 2881/93 - im Verfahren wegen Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und vom selben Tage - 12 E 773/93 im Klageverfahren).

Der Rechtsbeistand des Antragstellers hat zur Begründung seiner Anträge geltend gemacht:

Die Versetzung habe zur Folge, daß der Antragsteller monatlich 1.100 DM weniger verdiene, seine Privatwohnung aufgeben müsse und in seinen beruflichen Chancen wegen dieser unehrenhaften Versetzung beeinträchtigt werde. Eine Strafversetzung wegen des Verhaltens des Antragstellers bei der Party sei ungerechtfertigt, weil nicht einmal sicher feststehe, daß der Antragsteller, der damals volltrunken gewesen sei und keine Erinnerung an das Geschehen mehr habe, überhaupt die nationalsozialistischen Lieder gesungen und die behauptete Äußerung über die Holländer gemacht habe. Der Antragsteller sei vor der Versetzung nicht ordnungsgemäß gehört worden, weil die Frist zu kurz gewesen sei, um den Rat eines Rechtskundigen einzuholen. Jedenfalls habe es sich damals um eine private Party gehandelt und es fehle jeder rechtsradikale Hintergrund.

Die beim Verwaltungsgericht gestellten Anträge hielt er dem Senat gegenüber aufrecht.

Der Antragsteller selbst hat mit einem am 28. Januar 1994 beim Senat eingegangenen Schriftsatz vom 26. Januar 1994 erklärt, er stelle nunmehr wiederholend alle in seinem Namen und Auftrag an das Verwaltungsgericht

A... und an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen gerichteten Anträge beim Bundesverwaltungsgericht neu. Für den Fall, daß er vor einer Entscheidung aus der Bundeswehr ausscheide, beantrage er, die Rechtswidrigkeit der Versetzungsmaßnahme festzustellen. Dazu erklärt er, daß er Schadensersatz aus Amtspflichtverletzung beanspruchen werde.

Zur Begründung führt er ergänzend aus:

Bisher sei ihm durch mangelhafte Rechtsmittelbelehrung und Nichtaufklärung der Tatsachen in Verbindung mit der falschen Unterstellung, er habe Holländer beleidigt und die betreffenden nationalsozialistischen Lieder gesungen, Rechtsschutz gänzlich versagt worden. Es sei nicht erwiesen, daß er die holländische Gastgebernation beleidigt habe. Jedenfalls sei dies in der Öffentlichkeit nicht bekanntgeworden.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei unzulässig, weil das berechtigte Interesse dafür fehle. Durch die Rückversetzung in das Inland sei dem Antragsteller kein Schaden entstanden. Der Wegfall der erhöhten Auslandsdienstbezüge sei dabei nicht berücksichtigungsfähig; denn diese Bezüge seien zur Abgeltung des erhöhten Aufwands des Soldaten im Ausland bestimmt gewesen, der mit der Rückversetzung weggefallen sei. Ein Interesse an einer Feststellung darüber, ob er die ihm zur Last gelegten Taten begangen habe, könne er nur in einem Selbstreinigungsverfahren nach § 138 Abs. 2 WDO geltend machen. Im übrigen wäre eine Feststellung darüber im vorliegenden Verfahren allenfalls inzident möglich.

Der Antragsteller habe sich durch einen Rechtsbeistand, der die Befähigung zum Richteramt nicht besitze, nicht wirksam vertreten lassen können. Das gelte auch für den Schriftsatz, mit dem der Rechtsbehelf eingelegt worden sei. Der Antrag sei daher unzulässig. Das ergebe sich wiederum daraus, daß der vom Rechtsbeistand eingelegte Widerspruch nicht als wirksame Beschwerde im Sinne von § 6 Abs. 2 WBO behandelt werden könne, weil der Antragsteller sich auch bei der Einlegung der Beschwerde nicht von einem Rechtsbeistand habe vertreten lassen können. Diese Beschränkung in den Vertretungsmöglichkeiten sei sachgerecht, weil bei völlig uneingeschränkter Vertreterwahl militärische Vorgänge einem unüberschaubaren Personenkreis zugänglich gemacht werden könnten. Ohne Einfluß sei, daß der Antragsteller über diese Einschränkungen bei der Wahl eines Bevollmächtigten nicht belehrt worden sei. Er hätte sich selbst darüber kundig machen können und müssen. Der Leiter der Deutschen Delegation habe dies seinerzeit nicht überprüfen und den Soldaten dazu nicht belehren müssen. Auf die Frage, ob er die Beschwerde unverzüglich an die zuständige Stelle hätte weiterleiten können, komme es nicht an. Sachlich sei der Antrag jedenfalls unbegründet, weil ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung des Antragstellers ins Inland bestehe und der Antragsteller vorher ordnungsgemäß angehört worden sei. Bei den vom Antragsteller begangenen Dienstvergehen seien Untergebene anwesend gewesen. Die Beleidigung der Gastgebernation durch den Antragsteller sei Teilen des Kollegiums der AFCENT-Schule und damit der Öffentlichkeit bekannt geworden. Der Antragsteller habe deshalb nicht in den Niederlanden belassen werden können.

Mit Beschwerdebescheid vom 28. März 1994 wies der BMVg die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte er aus, die Beschwerde sei - auch - mit dem (Fortsetzungs-) Feststellungsantrag zulässig, aber unbegründet.

Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 13. April 1994 dagegen gerichtliche Entscheidung beantragt.

Der BMVg hat dem Senat mit Schreiben vom 26. April 1994 auch diesen Antrag vorgelegt und dazu bemerkt, daß der Vortrag im Vorlagebericht vom 17. Mai 1994 maßgeblich sei.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Den Eilantrag hat der Senat mit Beschluß vom 24. Februar 1994 - BVerwG 1 WB 87.83 - zurückgewiesen. Auf den Inhalt dieses Beschlusses wird Bezug genommen.

Die Verfahrensakten des BMVg - P II 5 - 803/93 -, eine Ablichtung der Akten des Truppendienstgerichts Süd und die Personalstammakten des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Bei dem ursprünglichen Klageantrag handelt sich um einen Untätigkeitsantrag im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung (§ 17 Abs. 1 Satz 2 WBO), weil das Begehren vor einer Entscheidung über die Beschwerde gegen die Versetzungsverfügung vom 11. Mai 1993 rechtshängig geworden ist. Der später ergangene Beschwerdebescheid vom 28. März 1994 kann nicht Gegenstand eines gesonderten Antrags auf gerichtliche Entscheidung sein. Der dagegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig. Es liegt im Wesen des Untätigkeitsantrags, daß mit seiner Einlegung die Befugnis zur Sachentscheidung auf die nächsthöhere Instanz übergeht. Mit dem Untätigkeitsantrag ist die Sache auf den Senat übergegangen. Trotz dieses Antrags war zwar der für die Beschwerde zuständige BMVg nicht gehindert, über die Beschwerde zu entscheiden. Einer solchen Entscheidung kommt jedoch, wenn sie, wie hier, keine Abhilfe enthält, keine eigenständige prozesuale Bedeutung zu. Sie kann nicht selbständig angefochten werden, sondern ist lediglich als zusätzlicher Sachvortrag zu werten, soweit die darin vertretene Rechtsauffassung im gerichtlichen Verfahren überhaupt weiter vertreten wird (vgl. Beschluß vom 20. Juni 1978 - BVerwG 1 WB 10.77 - <BVerwGE 63, 84 [87]>).

Die zum Verwaltungsgericht A... erhobene, von dort an den Senat verwiesene "Klage" ist als Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 21 Abs. 1 WBO zu werten. Dieser ist unzulässig, weil er von dem Rechtsbeistand, der den Antragsteller seinerzeit vertreten hatte, jedenfalls nicht wirksam als Antrag auf gerichtliche Entscheidung eingelegt werden konnte. Dieser war nicht vertretungsbefugt (vgl. Beschluß vom 15. Juli 1975 - BVerwG 1 WB 72.73 - <BVerwGE 53, 53>).

Der Antrag in der Hauptsache ist allerdings nunmehr mit Schriftsatz vom 26. Januar 1994 vom Antragsteller selbst gestellt worden. Eine Frist zur Einlegung des Antrags nach § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO war nicht in Lauf gesetzt worden, weil ein ablehnender Bescheid über den als Beschwerde zu behandelnden "Widerspruch" nicht ergangen ist. Andererseits stand auch § 17 Abs. 5 WBO der Zulässigkeit des Untätigkeitsantrags nicht entgegen.

Der Antrag ist gleichwohl nicht zulässig. Der Antragsteller ist, nachdem er mit Wirkung vom 1. März 1994 durch Ablauf seiner Dienstzeit aus seinem Dienstverhältnis ausgeschieden ist, auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen. Ein solcher Antrag wäre in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO dann zulässig, wenn ein besonderes berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung bestünde.

Das ist aber nicht der Fall.

Soweit der Antragsteller die Feststellung beantragt, um auf dieser Grundlage einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Bundesrepublik Deutschland geltend zu machen, scheitert das Feststellungsinteresse daran, daß offensichtlich kein Schaden entstanden ist. Allerdings hat die Versetzung die Dienstbezüge des Antragstellers bis zu seinem Ausscheiden dadurch beeinflußt, daß ab der Rückversetzung ins Inland die höheren Auslandsdienstbezüge (§§ 52 ff BBesG) weggefallen sind. Solche sind indessen ausschließlich zur Abgeltung des erhöhten Aufwands des Soldaten im Ausland bestimmt. Da mit der Rückversetzung ins Inland dieser Aufwand weggefallen ist, kann der Antragsteller für die Zeit danach die erhöhten Dienstbezüge auch im Wege des Schadensersatzes in keinem Falle beanspruchen. Ein Rechtsanspruch darauf, im Hinblick auf die Auslandsdienstbezüge zum Zwecke der Herbeiführung erhöhten Aufwands nachträglich im Ausland verwendet zu werden, ist nicht denkbar.

Die Ausbildung in A konnte der Antragsteller nach der Versetzung ohne Mehrkosten fortsetzen. Sofern bei der geringen Entfernung zwischen dem neuen Dienstort Aachen und Heerlen, dem Wohnort des Antragstellers, ein Umzug überhaupt erforderlich war, stand dem Antragsteller Umzugskostenvergütung, sonst, soweit die geringe Entfernung beider Orte dies zuließ, Trennungsgeld zu. Mehrkosten entstanden somit auch insoweit nicht.

Auch der Wunsch des Antragstellers, wenigstens einmal eine gerichtliche Sachentscheidung darüber zu erhalten, ob er die ihm zur Last gelegten, der Rückversetzung zugrunde liegenden Taten überhaupt begangen habe, begründet das berechtigte Interesse an der beantragten Feststellung nicht. Der gegebene Rechtsweg zur Herbeiführung einer solchen gerichtlichen Entscheidung war die weitere Beschwerde nach § 16 WBO i.V.m. mit § 38 Nr. 6 WDO gegen die Verhängung der Disziplinarbuße vom 21. April 1993. Dazu ist es aus verfahrensrechtlichen in der Sphäre des Antragstellers liegenden Gründen nicht gekommen. Das Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Antrag kann daraus nicht hergeleitet werden. Davon abgesehen ist das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ohnehin kein Weg zur Selbstreinigung eines mit dem Vorwurf eines Dienstvergehens belasteten Soldaten (vgl. § 88 WDO).

Der somit nicht zulässige Antrag wäre im übrigen jedenfalls unbegründet.

Die Zulässigkeit der ihm vorangegangenen Beschwerde ist nicht Sachentscheidungsvoraussetzung für das anschließende gerichtliche Antragsverfahren und berührt deshalb die Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nicht. Sie wäre aber bei der Prüfung, ob dieser Antrag begründet ist, jedenfalls dann zu prüfen, wenn über sie von dem zuständigen Vorgesetzten (noch) nicht entschieden worden ist (vgl. Beschlüsse vom 11. Dezember 1984 - BVerwG 1 WB 156.82 - m.w.N., vom 12. November 1985 - BVerwG 1 WB 160.84 - und vom 29. August 1989 - BVerwG 1 WB 187.88 -). Als die dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vorangehende Beschwerde kann nur der gegen die Versetzungsverfügung vom 11. Mai 1993 beim Leiter der Deutschen Delegation beim HQ AFCENT eingelegte "Widerspruch" angesehen werden. Die unkorrekte Bezeichnung des Rechtsbehelfs als "Widerspruch" statt als Beschwerde schadet nicht. Dieser "Widerspruch" ist aber von einem Rechtsbeistand eingelegt werden, der die Befähigung zum Richteramt nicht besitzt. Deshalb war dieser Rechtsbeistand zur Vertretung des Antragstellers bei der Einlegung der Beschwerde nicht befugt, weil er nicht zu dem in § 84 Abs. 2 Satz 1 WDO bezeichneten Personenkreis gehört, der Soldaten in förmlichen truppendienstlichen Beschwerdeverfahren vertreten darf (BVerwGE 53, 53). Eine Heilung dieses Mangels durch das Auftreten des Antragstellers selbst ist nicht eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt konnte eine zulässige Beschwerde nicht mehr erhoben werden, weil die Frist für die Einlegung der Beschwerde - gemäß § 6 Abs. 1 WBO zwei Wochen, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlaß Kenntnis erlangt hat - mit der Aushändigung der Versetzungsverfügung am 12. Mai 1993 in Lauf gesetzt und daher inzwischen abgelaufen war. Eine Verlängerung der Beschwerdefrist in Anwendung des § 7 WBO kommt nicht in Betracht (vgl. Beschlüsse vom 10. Dezember 1976 - BVerwG 1 WB 166.76 - <BVerwGE 53, 225>, vom 13. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 92.84 - und vom 13. März 1990 - 1 WB 17.89 -, jeweils m.w.N.). Nach § 7 Abs. 1 WBO läuft die Beschwerdefrist drei Tage nach Beendigung des Hindernisses ab, wenn der Antragsteller an der Einhaltung der Frist durch unabwendbaren Zufall gehindert war. Die Versetzungsverfügung vom 12. Mai 1993 enthielt weder einen Hinweis auf die Beschwerdefrist noch einen Hinweis auf die Besonderheiten, die bei einer Vollmachterteilung zu beachten waren. Die Regelung in § 7 Abs. 2 WBO, wonach es als unabwendbarer Zufall anzusehen ist, wenn eine Rechtsmittelbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden ist, bezieht sich indessen nur auf die Fälle, in denen eine Rechtsmittelbelehrung vorgesehen ist. Das war hier nicht der Fall; denn die Versetzungsverfügung war eine truppendienstliche Erstmaßnahme. Bei solchen ist eine Rechtsmittelbelehrung nicht vorgeschrieben und auch verfassungsrechtlich nicht geboten (vgl. BVerfG NZWehrr 1991, 67; s. auch Beschluß vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 47, 75.73 - <BVerwGE 46, 251>). Es ist auch ohne Belang, wie der seinerzeitige Bevollmächtigte des Antragstellers die Rechtslage bezüglich seiner Vertretungsbefugnis gesehen hat (vgl. Beschluß vom 13. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 92.84 -).Wenn der (unzuständige) Leiter der Deutschen Delegation, an den der "Widerspruch" gerichtet war, den Mangel in der Vertretungsmacht festgestellt hätte, so hätte er zwar durch rechtzeitigen Hinweis dem Antragsteller eine Chance zu erneuter fristwahrender Beschwerdeeinlegung verschaffen können, aber nicht müssen (Beschluß vom 13. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 92.84 -).

Nach alldem ist der Antrag zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.