Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.01.1994, Az.: BVerwG 1 WB 54.93

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat, zum Hauptfeldwebel wurde er am 6. April 1977 ernannt.

Bis zum 31. Dezember 1992 wurde der Antragsteller auf dem mit A 9/A 8 mA bewerteten Dienstposten Flugabwehrraketeninstandsetzungsführungselektronikmeister (FlaRakInstFüEloMstr) Roland, Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 070/001, im Stab F... ... gruppe (F ...Grp) 42 in S... verwendet.

Mit Organisationsbefehl Nr. 10/1992 (Lw) des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - Fü L IV 3 - vom 16. November 1992 für die Aufstellung des F... geschwaders 4 zur Einnahme der Luftwaffenstruktur 4 wurden mit Wirsamkeitsdatum 1. Januar 1993 u.a. für die F...Grp 42 neue Stärke- und Ausrüstungsnachweisungen (STAN) mit neuer Teileinheitsgliederung und neuen Fachtätigkeitsbenennungen für die Waffensystem-Dienstposten in Kraft gesetzt. Die Teileinheit des Antragstellers, die "Technische Planungs- und Kontrollgruppe" (TPK), trug in der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden STAN die Nr. 070 und bestand aus zwei Stabs-/Hauptfeldwebel-Dienstposten FlaRakInstFüEloMstr Roland und einem Oberfeldwebel-/Feldwebel-Dienstposten Kraftfahrzeugmechanikermeister (KfzMechMstr). In der seit dem 1. Januar 1993 gültigen STAN Stab/Stabs- und Versorgungsstaffel (StVersStff)FlaRakGrp 42 hat die Teileinheit "TPK" die Nr. 110 und besteht aus einem neuen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten (ZE 001) Technischer Betriebsführungsmeister (TBetrFüMstr) FlaRak/FlaRak-Wartungsmeister (FlaRakWtgMstr) Roland und Kraftfahrer Klassen C und E, einem Stabs-/Hauptfeldwebel-Dienstposten (ZE 002) mit der gleichen Fachtätigkeit sowie einem Stabs-/Hauptfeldwebel-Dienstposten (ZE 003) TBetrFüMstr FlaRak, KfzMechMstr und amtlich anerkannter Prüfer.

Mit Versetzungsverfügung Nr. 0878 der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) vom 22. September 1992, dem Antragsteller ausgehändigt am 26. Oktober 1992, wurde der Antragsteller zum 1. Januar 1993 mit Dienstantritt 4. Januar 1993 vom Stab F...Grp 42 (alt) StVersStff F...Grp 42 (neu) auf den mit A 9/A 8 mA bewerteten Dienstposten TE/ZE 110/002 versetzt.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 1992, das bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tag einging, legte der Antragsteller gegen die Versetzung Beschwerde ein. Er werde in seinen Rechten verletzt, weil von einem unrichtigen Sachverhalt bzw. sachfremden Erwägungen ausgegangen worden sei und allgemeingültige Wertmaßstäbe unbeachtet geblieben seien. Der bisher von ihm besetzte Dienstposten bleibe, wenn auch mit anderer Bezeichnung, auch nach dem 31. Dezember 1992 erhalten. Es sei kein dienstlicher Grund für seine Versetzung ersichtlich, insbesondere seien keine dienstlichen Gründe gegeben, die es erforderten, den Dienstposten zu seinen Lasten mit einem anderen Soldaten zu besetzen. Die Versetzungsverfügung widerspreche auch der für die Ablehnung seines Antrags auf Entlassung gemäß Personalstärkegesetz gegebenen Begründung, sein - damaliger - Dienstposten sei weder von Organisationsmaßnahmen betroffen noch sei die vorzeitige Zurruhesetzung zum sozialverträglichen Sozialabbau erforderlich.

Mit Bescheid vom 8. März 1993 wies der BMVg die Beschwerde als unbegründet zurück. Der Antragsteller sei in dem Auswahlverfahren für die Besetzung des neuen Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens zwar mitbetrachtet worden, habe jedoch nach den Kriterien von Eignung und Leistung nicht ausgewählt werden können. Der ausgewählte Soldat, ein Stabsfeldwebel, habe auf dem Dienstposten wesentlich früher als der Antragsteller zum Oberstabsfeldwebel befördert werden können.

Gegen diesen ihm am 9. März 1993 zugestellten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 22. März 1993, beim BMVg eingegangen am selben Tag, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 29. Juli 1993 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Es sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, daß trotz der Umstrukturierung und Umbenennung sein bisheriger Dienstposten auch nach dem 31. Dezember 1992 unverändert fortbestehe, jedoch anderweitig besetzt worden sei. Immerhin habe bis Ende 1992 offenbar sein Eignungs- und Leistungsbild ausgereicht, den Dienstposten "Leiter TPK" besetzen zu können. Sein - früherer - Stellvertreter sei zum 1. Januar 1992 zum Stabsfeldwebel befördert worden. Die SDL habe hierin jedoch keinen Anlaß zu einem Dienstposten- bzw. Zeilenwechsel gesehen. Der Durchschnittswert seiner planmäßigen Beurteilung 1992 betrage 2,46. Dieser Wert sei von der SDL nicht berücksichtigt worden.

Auf seine Veranlassung hin sei im Juni/Juli 1992 von der Wehrbereichsverwaltung IV eine fachaufsichtliche Überprüfung der dezentralen Beschaffung in der F...Grp 42 durchgeführt worden. In dem darüber erstellen Bericht seien "Mängel und Unzulänglichkeiten" bestätigt worden. Eine weitere Prüfung sei durch die 2. Luftwaffendivision durchgeführt worden, über die "seltsamerweise bis heute ein Bericht ... nicht bekanntgeworden" sei. Er müsse davon ausgehen bzw. könne nicht ausschließen, daß mit seiner Versetzung lediglich der "unbequeme Hauptfeldwebel H..." von seinem Dienstposten habe entfernt werden sollen, ohne daß ein tatsächliches dienstliches Bedürfnis vorgelegen habe. Schließlich sei es in der Vergangenheit gängige Praxis der SDL gewesen, Hauptfeldwebel auf Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu versetzen. Seine Versetzung sei somit aus sachfremden Erwägungen erfolgt, ohne ihm zuvor rechtliches Gehör gewährt zu haben. Auf Grund der Begründung der Ablehnung der von ihm begehrten vorzeitigen Zurruhesetzung nach dem Personalstärkegesetz habe er davon ausgehen können, daß ihm sein bisheriger Dienstposten erhalten bleibe.

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für unbegründet und trägt im wesentlichen vor:

Der Antragsteller habe keinen Anspruch, auf den neugeschaffenen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten in der Teileinheit "TPK" versetzt zu werden. Dieser Dienstposten sei im Wege der Bestenauslese nach den Kriterien des § 3 SG, d.h. nach Eignung, Befähigung und Leistung besetzt worden. Ausgewählt worden sei ein Stabsfeldwebel aus der Versorgungsstaffel der F...Grp 42, ebenfalls Flugabwehrraketenwaffenanlagenelektronikmechanikermeister Roland. Dessen Eignungs- und Leistungsbild sei ausweislich seiner Beurteilungen (1990: 1,93; 1988: 2,00; 1986: 2 B) deutlich besser als dasjenige des Antragstellers (1990: 2,67; 1988: 2,87; 1986: 4 D). Der auf den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten versetzte Soldat sei am 4. Januar 1993 zu diesem Dienstgrad befördert worden. Was die vom Antragsteller erwähnte Prüfung durch die Wehrbereichsverwaltung IV sowie die Vorprüfung durch die 2. Luftwaffendivision mit der aktuellen, angefochtenen Verwendungsentscheidung zu tun haben sollte, sei nicht erkennbar. Es bestehe auch kein Widerspruch zwischen der angefochtenen Verwendungsentscheidung und der Zurückweisung des Antrags auf vorzeitige Zurruhesetzung nach dem Personalstärkegesetz. In den neuen STAN des Waffensystems Roland sei insgesamt ein Aufwuchs an Dienstposten für Unteroffiziere mit Portepee zu verzeichnen. Aus diesem Grunde habe kein dienstliches Interesse an der vorzeitigen Zurruhesetzung von ausgebildetem Waffensystempersonal bestanden. Da der Antragsteller für einen Dienstposten in der neuen STAN vorgesehen gewesen sei, sei sein Antrag im August 1992 abgelehnt worden. Dem Antragsteller sei allerdings zuzugeben, daß die für die Ablehnung seines Antrages gegebene Begründung mißverstanden werden könne.

Soweit der Antragsteller den "Zeilenwechsel" seines neuen Dienstpostens im Vergleich zum alten Dienstposten zur Grundlage seines Begehrens mache, sei der Antrag unzulässig. Von der Bezifferung eines Dienstpostens in der STAN als solcher seien Individualrechte eines Soldaten nicht betroffen.

Einen Antrag vom 21. Dezember 1992, mit dem der Antragsteller hinsichtlich seiner Versetzung die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde begehrt hat, hat der Senat mit Beschluß vom 4. Januar 1993 (Verfahren BVerwG 1 WB 105.92) zurückgewiesen. Auf die Gründe des Beschlusses wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 252/93 -, die Stammakten des Antragsteller sowie die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 105.92 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Bei sachdienlicher und interessengerechter Auslegung seines Vorbringens begehrt er die Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller unter Aufhebung der Versetzungsverfügung Nr. 0878 der SDL vom 22. September 1992 auf den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten TE/ZE 110/001 Stab/StVersStff FlaRakGrp 42 zu versetzen.

Dieser Antrag ist zulässig. Der Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, daß der vom Antragsteller begehrte Oberstabsfeldwebel-Dienstposten inzwischen mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, ist eine "Konkurrentenklage", die sich auf eine militärische Verwendungsentscheidung bezieht, zulässig (Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336>).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Die SDL bzw. der BMVg sind nicht verpflichtet, den Antragsteller auf den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten TE/ZE 110/001 Stab/StVersStff F...Grp 42 zu versetzen. Die Versetzung des Antragstellers auf den Stabs-/Hauptfeldwebel-Dienstposten derselben TE/ZE 002 ist nicht rechtswidrig.

Durch Organisationsbefehl Nr. 10/1992 (Lw) des BMVg - Fü L IV 3 - vom 16. November 1992 ist mit Wirksamkeitsdatum vom 1. Januar 1993 der bisherige Verband des Antragstellers umstrukturiert worden und eine neue STAN für den Stab/StVers-Stff F...Grp 42 in Kraft getreten. Damit trat die bis dahin gültige STAN des Stabes F...Grp 42 außer Kraft. Der in ihr enthaltene, vom Antragsteller besetzte Dienstposten TE/ZE 070/001 fiel somit weg und ein dienstliches Bedürfnis für eine Versetzung des Antragstellers war gegeben (vgl. Nr. 2 a der "Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldaten" - ZDv 14/5 B 171 -; Nr. 5 c der "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" - VMBl 1988 S. 76 -). Dem steht das Vorbringen des Antragstellers nicht entgegen, daß sein bisheriger Dienstposten auch nach der Umstrukturierung "unverändert fortbesteht", "daß kein neuer Dienstposten geschaffen wurde, sondern der alte Dienstposten beibehalten und lediglich höher bewertet wurde". Hiermit kann der Antragsteller lediglich geltend machen, daß auch in der neuen STAN die "Position Leiter TPK" vorgesehen sei und insoweit keine dienstlichen Gründe ersichtlich seien, "diese verbleibende Stelle" zu seinen Lasten mit einem anderen Soldaten zu besetzen. Auf die "Position" einer bestimmten Stelle in einem Stellenplan bzw. eines bestimmten Dienstpostens in der STAN kommt es jedoch nicht an. Der Umstand, daß sowohl eine außer Kraft getretene als auch eine neu in Kraft getretene STAN eine bestimmte "Position" bzw. "Funktion" vorsehen, bedeutet keine Stellenidentität.

Mit Inkrafttreten der neuen STAN zum 1. Januar 1993 war auch der in ihr vorgesehene Stabs-/Hauptfeldwebel-Dienstposten TE/ZE 110/002 TBtrbFüMstrFlaRak/FlaRakWtgMstr Roland zu besetzen, so daß auch ein dienstliches Bedürfnis für die Zuversetzung des Antragstellers gegeben war (vgl. Nr. 5 a der "Richtlinien"). Der Antragsteller bestreitet auch nicht, für diesen Dienstposten geeignet zu sein.

Er kann in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg geltend machen, die angefochtene Verwendung führe zu seiner "Abstufung", da er nunmehr in der Teileinheit "TPK" auf dem Dienstposten der Zeile 002 verwendet werde. Der Dienstposten, auf den der Antragsteller versetzt worden ist, entspricht nach der STAN, dem Stellenplan und der Fachtätigkeitsbenennung dem Dienstgrad und der bisherigen Verwendung des Antragstellers. Eine Herabsetzung bzw. Unzumutbarkeit liegt in einer dienstgradgerechten Folgeverwendung in derselben Besoldungsgruppe jedoch in keinem Fall (Beschlüsse vom 28. August 1990 - BVerwG 1 WB 17.90 - <DokBer B 1990, 287> und vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 -). Von der Bezifferung eines Dienstpostens in der STAN als solcher werden Individualrechte des Antragstellers nicht betroffen (vgl. Beschluß vom 4. Januar 1993 - BVerwG 1 WB 105.92 -).

Der Antragsteller wendet sich gegen die Versetzung auf den Dienstposten TE/ZE 110/002 dann auch vor allem unter dem Gesichtspunkt, einen Anspruch auf Verwendung als Leiter der "TPK" auf dem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten TE/ZE 110/001 zu haben.

Er hat jedoch entgegen seiner Auffassung keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Verwendung. Denn über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte im Rahmen des dienstlichen Bdürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Entscheidung der personalführenden Stellen, wen sie für den zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet hält, stellt ein ihnen vorbehaltenes Werturteil dar. Dieses unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sie sich bei ihrer Entscheidung von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen oder ob sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet haben oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind. Dabei haben sie allerdings entscheidend darauf abzustellen, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG; BVerwGE 76, 336 [340]).

Eine Verpflichtung, den Antragsteller auf dem von ihm angestrebten Dienstposten zu verwenden, könnte nur bestehen, wenn das Auswahlermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte, also dann, wenn der Ermessensspielraum des BMVg bzw. der SDL derart eingeschränkt wäre, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Soldaten auf dem begehrten Dienstposten sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde.

Ein solcher Fall kann dann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Stelle zu verwenden (vgl. hierzu: Beschluß vom 27. November 1986 - BVerwG 1 WB 102.84 - <BVerwGE 83, 255 [259]>). Daß dem Soldaten eine entsprechende Äußerung mit Bindungswillen von der SDL für die Verwendung auf dem von ihm angestrebten Dienstposten gegeben worden sei, behauptet dieser nicht ernsthaft. Soweit der Antragsteller auf das Schreiben der SDL vom 30. September 1991 auf sein Auskunftsersuchen vom 25. August 1991, ob er nach Inkrafttreten der neuen STAN weiter als Leiter der "TPK" eingesetzt werde, und auf die Begründung des Ablehnungsbescheides der SDL vom 12. August 1992 bezüglich seines Antrages auf Zurruhesetzung nach § 2 PersStärkeG hinweist, ergeben sich aus den Äußerungen der SDL gerade keine verbindlichen Zusagen für eine bestimmte Verwendung nach einer Organisationsänderung. Im Schreiben der SDL vom 30. September 1991 ist ausgeführt:

"Verbindliche Daten über die Inkraftsetzung und tatsächliche personelle Umfangszahlen liegen noch nicht vor.

Sie werden nach Eingang der erforderlichen Organisationsgrundlagen über die dann zu treffenden Maßnahmen und Entscheidungen Ihre Person betreffend informiert. Bis zu diesem Zeitpunkt verbleiben Sie in Ihrer derzeitgen Verwendung."

In dem Bescheid vom 12. August 1992 ist ausgeführt:

"Ihr Dienstposten ist aus heutiger Sicht weder von Organisationsmaßnahmen zur Einnahme der neuen Luftwaffenstruktur betroffen, noch ist Ihre vorzeitige Zurruhesetzung zum sozialverträglichen Personalabbau erforderlich.

Aufgrund des weiterhin bestehenden Bedarfs in Ihrer Ausbildungs- und Verwendungsreihe werden Sie auch zukünftig in der Luftwaffe benötigt."

Die SDL bzw. der BMVg haben ihr Auswahlermessen im übrigen fehlerfrei ausgeübt. Der Sachverhalt läßt nicht erkennen, daß sie den ausgewählten Soldaten, Oberstabsfeldwebel N., unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG dem Antragsteller vorgezogen haben. Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den qualifizierteren bzw. qualifiziertesten auszuwählen haben. Dabei haben sie sich am Leistungsprinzip zu orientieren (vgl. Beschluß vom 20. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 44.92 -).

Der jetzige Dienstposteninhaber, dessen fachliche Eignung für den vom Antragsteller erstrebten Dienstposten dieser nicht in Frage stellt, hat in den vergangenen Jahren vor der Auswahlentscheidung im September 1992, wie es sich aus den Beurteilungsbildern des ausgewählten Soldaten wie des Antragstellers ergibt, kontinuierlich bessere Leistungen erbracht als der Antragsteller und konnte auch am 4. Januar 1993 zum Oberstabsfeldwebel befördert werden. Soweit der Antragsteller auf seine planmäßige Beurteilung zum 30. September 1992 verweist, ist diese für die vorliegend zu betrachtende Auswahlentscheidung nicht entscheidend, da planmäßige Beurteilungen für Personalentscheidungen grundsätzlich erstmals sechs Monate nach dem Vorlagetermin zu berücksichtigen sind. Die vom Antragsteller erhobenen Einwände, sein Eignungs- und Leistungsbild habe bis Ende 1992 ausgereicht, die Funktion eines Leiters der "TPK" erfüllen zu können, und es sei bisher gängige Praxis der SDL gewesen, auch Hauptfeldwebel auf Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu versetzen, lassen die getroffene Auswahlentscheidung nicht rechtswidrig erscheinen. Selbst wenn man davon ausgeht, daß auch der Antragsteiler nach der Umstrukturierung als Leiter der "TPK" für den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten geeignet und befähigt wäre, ist zu berücksichtigen, daß das Leistungsbild des Oberstabsfeldwebels N. nach den letzten drei zu berücksichtigenden Beurteilungen eindeutig besser ist als das des Antragstellers. Die Auswahlentscheidung zugunsten des Oberstabsfeldwebels N. wäre demnach auch dann ermessensfehlerfrei, wenn der Antragsteller die sonstigen, insbesondere zeitlichen Voraussetzungen für eine Beförderung zum Oberstabsfeldwebel (vgl. § 4 Abs. 3 SLV) erfüllt hätte (vgl. hier: Beschluß vom 20. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 44.92 - zum dienstlichen Bedürfnis für eine Wegversetzung eines Soldaten, um auf dem nunmehr höherbewerteten Dienstposten einen zur Beförderung heranstehenden Soldaten fördern zu können).

Soweit der Antragsteller unter Hinweis auf eine von ihm veranlaßte fachaufsichtliche Überprüfung der dezentralen Beschaffung in der F...Grp 42 vorträgt, er "muß davon ausgehen bzw. kann nicht ausschließen, daß mit seiner Versetzung lediglich ... der unbequeme Beschwerdeführer von seinem Dienstposten entfernt werden sollte", handelt es sich um eine bloße durch nichts belegte Vermutung. Von der beantragten Anforderung des Berichtes der 2. Luftwaffendivision über die "weitere Prüfung bzw. Vorprüfung" - Auszüge aus dem Prüfbericht der Wehrbereichsverwaltung IV hat der Antragsteller dem Senat zur Kenntnis gegeben - war daher abzusehen.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.