Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.07.1993, Az.: BVerwG 1 WB 106.92

I

Der ... 1963 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von zwölf Jahren und zwei Monaten, die am 31. August 1997 endet. Er wurde am 2. November 1989 zum Feldwebel und am 12. Juli 1991 zum Oberfeldwebel befördert. Der Antragsteller wird zur Zeit als Stabsdienstfeldwebel in einem Luftwaffenbetriebsstoffdepot (LwBstfDp) verwendet.

Unter dem 4. Juli 1991 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD).

In dem Auswahlverfahren 1992 wurden im Dienstteilbereich 36 E (Allgemeiner Stabs-/Büro-/Innendienst) aus Bedarfsgründen nur zwei leistungsstärkere Bewerber des Geburtsjahrgangs 1963 ausgewählt. Der Antragsteller nahm in der Vorsortierungsliste der Auswahl 1992 für den Geburtsjahrgang 1963 den Summenrangplatz 10 ein.

Mit Bescheid vom 4. Februar 1992 lehnte das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) den Antrag ab, weil für die Zulassung des Antragstellers im Dienstteilbereich 36 E kein Bedarf bestehe.

Mit Schreiben vom 18. Februar 1992 legte der Antragsteller Beschwerde ein, weil er nur in dem Dienstteilbereich 36 E berücksichtigt worden sei. Er erfülle aber auch die Voraussetzung für die Zulassung im Dienstteilbereich 32 C (ABC/Selbstschutzdienst - ABC/SeDst -). Er bitte seine Zulassung zum OffzMilFD auch für diesen Dienstteilbereich zu prüfen.

Mit Bescheid vom 27. März 1992 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Beschwerde zurück. Die Entscheidung des PSABw sei nicht zu beanstanden. Eine Betrachtung im Dienstteilbereich ABC/SeDst sei nicht in Betracht gekommen, weil der Antragsteller die entsprechende Tätigkeit nicht tatsächlich wahrnehme. Er besetze einen Dienstposten "Stabsdienstfeldwebel", für den eine zweite Soll-ATN nicht gefordert sei. Zwar weise der Dienstposten die Fachtätigkeiten ABC- und Selbstschutz-Feldwebel (ABC/Se-Feldwebel) und Sportfeldwebel auf, jedoch seien diese Fachtätigkeiten mit der Kennung "OF" versehen. Danach konnten diese Tätigkeiten auch von den Inhabern anderer Dienstposten wahrgenommen werden. Für die Auswahl zur Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD seien die Antragsteller in ihrer werdegangsbestimmenden Fachtätigkeit zu betrachten. Eine Fachtätigkeit mit der Kodierung "OF" müsse unberücksichtigt bleiben.

Der Bescheid ist dem Antragsteller am 6. April 1992 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 16. April 1992, beim nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am selben Tag, hat er Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, den der BMVg mit Schreiben vom 22. Dezember 1992 dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller macht geltend:

Er nehme in zweiter Fachtätigkeit den Dienstposten ABC/Se-Feldwebel wahr.

Gemäß Arbeitsanweisung vom 2. April 1986 sei der Stabsdienstfeldwebel verantwortlich für das Planen und das Vorbereiten der allgemeinen und fachlichen Aus- und Weiterbildung des Personals sowie für die Lehrgangsplatzermittlung und Beschickung von Lehrgängen an Ausbildungseinrichtungen innerhalb und außerhalb der Bundeswehr.

Die Dienstpostenbeschreibung vom 23. September 1985 für den ABC/Se-Feldwebel sehe vor, daß der ABC/Se-Feldwebel dem Leiter LwBstfDp ... und den Sachbearbeiter 3/Ausbildung bei der Planung, Durchführung und Überwachung von ABC-Abwehr und Selbstschutzmaßnahmen unterstütze.

Die Aufgaben dieser Zweitfunktion lasteten ihn mit einem Anteil von 30 % aus. Die Auslastung in der Erstverwendung betrage - lediglich - 70 %. Die Zweitverwendung habe damit erheblichen Umfang und werde von ihm auch tatsächlich - und nicht nur auf dem Papier - wahrgenommen.

Daraus folge, daß er im Hinblick auf seine zweite Fachtätigkeit vom Vorgesetzten genauso behandelt werden müsse als handele es sich um eine Erstverwendung.

Er werde in gleicher Weise überprüft wie Kameraden in entsprechender Erstverwendung. Er selbst werde zudem ein- bis zweimal jährlich als Prüfer eingesetzt. Er sei also verpflichtet, sein Wissen und seine Kenntnisse nicht nur ständig anzuwenden, sondern auch laufend zu aktualisieren. Er benötige hinsichtlich seiner Kenntnisse die gleiche Vorbereitung, wie sie im Falle einer Erstverwendung erforderlich wäre. Die Verfahrensweise des Dienstherrn habe zur Folge, daß ein wichtiger Teilbereich seines Aufgabenkreises bei der Betrachtung von Eignung, Befähigung und Leistung völlig unberücksichtigt bleibe. Seine qualitativ und quantitativ umfangreiche Tätigkeit in seiner Zweitverwendung stelle ein wichtiges Kriterium im Sinne des § 3 SG dar, dessen einfache Ausblendung unzulässig sei und gegen das Leistungsprinzip verstoße.

Wenn die Vorgesetzten von ihm forderten, in zwei Dienstteilbereichen Leistungen zu erbringen, so müßte dies auch im Rahmen der Förderung berücksichtigt werden. Ob der Antrag vom 4. Juli 1991 auch bei einer Berücksichtigung im Dienstteilbereich 32 C ohne Erfolg geblieben wäre, da für diesen Dienstteilbereich in seinem Geburtsjahrgang kein Bedarf bestanden habe, vermöge er nicht zu überprüfen. Er müsse dies mangels näherer Anhaltspunkte mit Nichtwissen bestreiten. Sollte der Senat zu der Auffassung gelangen, der Antrag Ziffer 1 könne nicht mehr erfolgreich sein, weil sich sein Antrag vom 4. Juli 1991 lediglich auf das Auswahlverfahren 1992 beziehe, das jedoch abgeschlossen sei, werde nach dem Hilfsantrag zu entscheiden sein. Der Hilfsantrag sei zulässig, insbesondere ergebe sich das Feststellungsinteresse aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Er bemühe sich erneut um seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD und werde sich auch künftig darum bemühen.

Der Antragsteller beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er ist der Auffassung, daß das Zulassungsbegehren zu Recht zurückgewiesen worden sei. In dem Dienstteilbereich 36 E, in dem der Antragsteller zur Zeit eingesetzt sei, sei eine Auswahl nicht in Betracht gekommen, weil der vorhandene Bedarf durch besser qualifizierte Bewerber habe gedeckt werden können. Eine Auswahl im Dienstteilbereich 32 C sei schon deshalb nicht in Betracht gekommen, weil es sich bei der entsprechenden Tätigkeit des Antragstellers nicht um seine werdegangsbestimmende Fachtätigkeit handele. Es handele sich lediglich um eine Zweitfunktion, die auf Grund der "OF-Kodierung" nicht einmal notwendigerweise an den Dienstposten des Antragstellers gebunden sei. Der Antragsteller sei und bleibe "Stabsdienstfeldwebel" mit Zweitfunktion ABC/SeDst; er sei kein ABC-Soldat.

Eine andere Betrachtung verstieße eindeutig gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil sonst Bewerber verschiedener Kategorien miteinander in Konkurrenz träten.

Im übrigen werde darauf hingewiesen, daß auch bei einer Betrachtung im Dienstteilbereich 32 C der Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD ohne Erfolg geblieben wäre, weil für diesen Dienstteilbereich im Geburtsjahrgang des Antragstellers (1963) kein Bedarf bestanden habe.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Personalstammakte des Antragstellers und die Verfahrensakte des BMVg - P II 5 - 259/92 - lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Für das Begehren des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und hier zu den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgerichts gegeben (Beschluß vom 16. März 1977 - BVerwG 1 WB 137.76 - <BVerwGE 53, 265>; ständige Rechtsprechung: vgl. zuletzt Beschluß vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 70.92 -).

Der auch im übrigen zulässige Hauptantrag, der sich auf das Auswahlverfahren 1992 bezieht, ist jedoch nicht begründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Darüber entscheidet der militärische Vorgesetzte im Rahmen des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen (BVerwGE 53, 265 [267]). Das gilt auch für die Entscheidung im Rahmen der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (Beschluß vom 11. Mai 1993 a.a.O.). Das Gericht kann daher nur prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens verkannt oder überschritten worden sind oder ob der BMVg von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Dabei entspricht es der ständigen Rechtsprechung, daß bei Entscheidungen dieser Art ein für den Antragsteller positiver Ausspruch des Gerichts nur ergehen kann, wenn das Ermessen des Vorgesetzten fehlerfrei nur noch in einer einzigen Richtung ausgeübt werden kann, jede andere Ermessensentscheidung also fehlerhaft wäre (Beschluß vom 12. Januar 1977 - BVerwG 1 WB 81.76 - <BVerwGE 53, 245 [f.]>).

Die Entscheidung, den Antragsteller im Auswahlverfahren 1992 nicht zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, läßt keine Ermessensfehler erkennen. Sie beruht auf § 30 SLV und den vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen des Kapitels 4 ZDv 20/7. Diese Bestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Beschluß vom 20. Mai 1992 - BVerwG 1 WB 107.91 -). Entsprechendes gilt für die diese Bestimmungen ausfüllenden Vorschriften des Inspekteurs der Luftwaffe - Fü L I 1 - vom 21. September 1990. Alle diese Vorschriften gehen davon aus, daß eine Zulassung geeigneter Bewerber zur Laufbahn der OffzMilFD nur dann erfolgen kann, wenn Bedarf im jeweiligen Dienstteilbereich/Verwendungsbereich/Geburtsjahrgang besteht. Daß die zuständigen militärischen Stellen im Rahmen von Laufbahnwechseln bei einer Auswahl unter Bedarfsgesichtspunkten nicht nur auf den fachlichen Verwendungsbereich, sondern auch auf den Bedarf im jeweiligen Geburtsjahrgang abstellen dürfen, hat der Senat in ständiger Rechtsprechung gebilligt (vgl. Beschlüsse vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <DokBer B 1989, 325> und vom 20. Mai 1992 a.a.O.).

Nach dem insoweit auch vom Antragsteller nicht bestrittenen Vortrag des BMVg bestand im Dienstteilbereich 36 E im Rahmen des Auswahlverfahrens im Geburtsjahrgang des Antragstellers Bedarf für zwei Bewerber. Dieser Bedarf wurde mit leistungsstärkeren Bewerbern gedeckt. Weiteren Bedarf hatte die Luftwaffe nach ihren Vorstellungen nicht.

Bei der Frage, welchen "Bedarf" die Bundeswehr in den einzelnen Bereichen und Jahrgängen hat, handelt es sich nicht um einen gerichtlicher Nachprüfung unterliegenden unbestimmten Rechtsbegriff. Eine derartige Bedarfsermittlung dient vielmehr der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und ist eine organisatorische Maßnahme, mit deren Hilfe der BMVg den Verteidigungsauftrag der Bundeswehr realisieren will. Solche planerischen Vorstellungen und organisatorischen Maßnahmen stehen grundsätzlich außerhalb des Vorwurfs der Rechtswidrigkeit (Beschluß vom 11. April 1991 - BVerwG 1 WB 7.91 -). Es handelt sich hierbei in erster Linie um Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn sie ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines bestimmten Soldaten begründen oder ausschließen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben hingenommen werden müssen (Beschluß vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95 [97]> m.w.N.). Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellung über die Organisation der Streitkräfte an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Organe zu setzen. Prüfen können die Wehrdienstgerichte lediglich, ob ein Soldat im Einzelfall in Anwendung solcher auf ihre Richtigkeit nicht nachprüfbaren Grundsätze in eigenen Rechten verletzt worden ist. Das war hier erkennbar nicht der Fall.

Der Antragsteller wendet sich letztlich auch nicht dagegen, nicht für den Dienstteilbereich 36 E ausgewählt worden zu sein. Er hält die angefochtenen Entscheidungen für rechtswidrig, weil er nicht für den Dienstteilbereich 32 C mitbetrachtet worden sei.

Die Entscheidung, eine Betrachtung des Antragstellers für den Dienstteilbereich 32 C von vornherein auszuschließen, ist rechtlich nicht zu beanstandet. Nach der vom BMVg vorgetragenen und vom Antragsteller nicht bestrittenen Konzeption des Auswahlverfahrens werden die Bewerber nur in ihrer "werdegangsbestimmenden Fachtätigkeit" (siehe dazu: Besondere Anweisungen der Stammdienststelle der Luftwaffe 03/91 für die Auswahl 1992 vom 25. Juni 1991, Teil II 1 c) betrachtet. Werdegangsbestimmend für den Antragsteller war (neben dem Dienstteilbereich 36 E) allenfalls sein Einsatz als Erster Militärkraftfahrer CE (aber nicht in einer Feldwebelverwendung), nicht aber sein Einsatz als ABC/Se-Feldwebel in Zweitfunktion. Die entsprechende Konzeption des Auswahlverfahrens erscheint rechtlich unbedenklich. Sie dient offensichtlich dazu, den Bewerbern eines Dienstteilbereichs den Zugang zu den Offizier-Dienstposten dieses Dienstteilbereichs offenzuhalten. Innerhalb dieses Personenkreises mit gleichem Werdegang kann dann sinnvollerweise eine Auswahl unter Leistungsgesichtspunkten erfolgen. Bewerbern, für die die entsprechende Verwendung nicht werdegangsbestimmend ist, soll deshalb der direkte Zugang zum Auswahlverfahren nicht möglich sein. Es geht auch bei diesen Überlegungen um strukturelle Zweckmäßigkeitserwägungen, die bei einem Laufbahnwechsel zulässig sind und vom Gericht nicht inhaltlich geprüft werden können. Die Qualifikation des Zweitverwenders, die er durch den Erwerb der entsprechenden ATN nachgewiesen hat, wird ihm nicht bestritten; es handelt sich nicht um ein Problem des § 3 SG. Es ist deshalb auch unbeachtlich, in welchem Umfang die Tätigkeit als ABC/Se-Feldwebel den Antragsteller tatsächlich in Anspruch nimmt. Den entsprechenden Beweisangeboten mußte deshalb nicht nachgegangen werden.

Der Antragsteller hätte auch keinen Anspruch darauf gehabt, wegen seiner Zusatzausbildung und seiner Zweitverwendung in den Dienstteilbereich 32 C umgesetzt zu werden. Es gibt keinen die Personalführung bindenden Grundsatz, daß sich die Art der Verwendung eines Soldaten nach seinen Beförderungsaussichten oder seinen persönlichen Vorstellungen auszurichten habe. Vielmehr ist stets auf den Nutzeffekt für die Bundeswehr (vgl. Beschluß vom 8. Mai 1968 - BVerwG 1 WB 2.68 - <BVerwGE 33, 150 [f.]>) und auf die Gesichtspunkte des militärischen Bedarfs abzustellen, sofern die Auswahl an den Grundsätzen von Eignung, Leistung und Befähigung ausgerichtet bleibt, der Fürsorgepflicht Rechnung getragen und nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen wird (vgl. Beschlüsse vom 26. September 1972 - BVerwG 1 WB 183.71, 128.72 - <BVerwGE 46, 20 [22]>, vom 27. Februar 1974 - BVerwG 1 WB 140.72 - <BVerwGE 46, 235>, vom 25. Februar 1976 - BVerwG 1 WB 12.75 - <BVerwGE 53, 128> und vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB 123.79 - <BVerwGE 73, 182 [184]>). Es spricht nichts dafür, daß diese Grundsätze von dem PSABw und dem BMVg nicht eingehalten worden sind. Der Antragsteller hat hierzu nichts vorgetragen.

Letztlich konnten diese Erwägungen jedoch auf sich beruhen, weil der Senat davon überzeugt ist, daß im Dienstteilbereich 32 C im Rahmen des Auswahlverfahrens 1992 kein Bedarf im Geburtsjahrgang des Antragstellers gesehen und kein Bewerber zugelassen worden ist. Der Antragsteller hat zu dem entsprechenden Sachvortrag des BMVg (bereits im Vorlageschreiben) sein Nichtwissen erklärt (vgl. § 138 Abs. 4 ZPO). Diese zulässige Form des Bestreitens hätte den Senat allerdings nicht dazu veranlassen müssen, den Bekundungen des BMVg, die dieser auch nach dem Bestreiten des Antragstellers ausdrücklich bestätigt hat, keinen Glauben zu schenken. Fallbezogene und durch objektive Umstände konkretisierte Zweifel an diesen Angaben (vgl. Beschluß vom 18. Februar 1983 - BVerwG 9 B 3597.82 - <DÖV 1983, 647>) haben sich für den Senat nicht ergeben.

Eine weitere Beweisaufnahme erschien deshalb in diesen Zusammenhang nicht angezeigt.

Der Hauptantrag ist deshalb zurückzuweisen. Die Entscheidung betrifft nur das Zulassungsverfahren 1992.

Da über den Hauptantrag sachlich entschieden ist, kommt eine Entscheidung über den Hilfsantrag nicht in Betracht.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.