Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.12.1990, Az.: BVerwG 4 NB 14.88

I.

Auf den Normenkontrollantrag des Antragstellers hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 29. Januar 1988 den vom Landratsamt Schwandorf erlassenen Bebauungsplan "Westlicher Taxöldener Forst" der Antragsgegnerin vom 14. Februar 1985, dessen Gegenstand die Wiederaufarbeitungsanlage Wackersdorf ist, für nichtig erklärt. Er hat entscheidungstragend darauf abgestellt, daß der Bebauungsplan auf einem Abwägungsmangel beruhe. Bei Erlaß eines Bebauungsplans für eine kerntechnische Anlage im Sinne des § 7 Abs. 1 AtG dürften nuklearspezifische Risiken, die in atomrechtlichen Genehmigungsverfahren als sogenannte Restrisiken notwendig in Kauf genommen würden, aus der bauleitplanerischen Abwägung nicht ausgeblendet werden. Dies sei hier jedoch geschehen. Auf die übrigen Rügen des Antragstellers komme es deshalb nicht entscheidend an.

Gegen die Entscheidung des Normenkontrollgerichts haben sich die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreterin des öffentlichen Interesses und die - nicht am Normenkontrollverfahren beteiligte, aber in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehörte - Deutsche Gesellschaft für Wiederaufarbeitung von Kernbrennstoffen mbH (DWK) mit der Nichtvorlagebeschwerde nach § 47 Abs. 7 VwGO gewandt.

Mit Schreiben vom 22. März 1989 ist den Beteiligten mitgeteilt worden, daß der Senat in der Besetzung mit drei Richtern diese Beschwerden für zulässig und begründet halte und die Sache in den mit fünf Richtern besetzten Senat abgegeben habe.

In der Folgezeit stellte die Antragsgegnerin einen neuen Bebauungsplan auf. Dieser mit Schreiben vom 4. April 1990 dem Landratsamt angezeigte Bebauungsplan für das Industriegebiet "Westlicher Taxöldener Forst" wurde am 9. Juli 1990 bekanntgemacht. Nachdem der Antragsteller und die Antragsgegnerin daraufhin das Normenkontrollverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten, hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof das Verfahren mit Beschluß vom 26. September 1990 eingestellt, sein Urteil vom 29. Januar 1988 für unwirksam erklärt und die Kosten des (Hauptsache-)Verfahrens gemäß § 161 Abs. 2 VwGO der Antragsgegnerin auferlegt.

Mit Rücksicht auf die Erledigung des Normenkontrollverfahrens in der Hauptsache haben die Landesanwaltschaft und die DWK die Hauptsache auch im Nichtvorlagebeschwerdeverfahren für erledigt erklärt. Die Antragsgegnerin hat diesen Erklärungen zugestimmt. Der Antragsteller hat sich der Erledigungserklärung der Landesanwaltschaft angeschlossen. Die Abgabe einer Erledigungserklärung im Beschwerdeverfahren der DWK hat er dagegen verweigert, weil er diese Beschwerde für unzulässig hält.

II.

1.

Die Beschwerde der DWK ist zu verwerfen. Sie ist unzulässig, weil die DWK nicht beschwerdeberechtigt ist. Denn sie war nicht im Sinne von § 63 VwGO am Normenkontrollverfahren beteiligt. Das Normenkontrollgericht hat die DWK nicht zum Verfahren beigeladen, sondern sie lediglich in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört; darin liegt keine förmliche Beteiligung im Sinne von § 63 VwGO(BVerwG, Beschluß vom 12. März 1982 - BVerwG 4 N 1.80 - BVerwGE 65, 131 <134>[BVerwG 12.03.1982 - 4 N 1/80]). Auf die - auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats (a.a.O.) zu verneinende - Frage, ob die DWK als alleinige Trägerin der im Bebauungsplan "Westlicher Taxöldener Forst" vom 14. Februar 1985 bauplanungsrechtlich zugelassenen Wiederaufarbeitungsanlage im Normenkontrollverfahren hätte beigeladen werden müssen, kommt es nicht an. Denn die Rechtsstellung eines Beteiligten am Verfahren nach § 63 Nr. 3 VwGO erhält ein Beizuladender erst mit der Zustellung des Beiladungsbeschlusses gemäß § 65 Abs. 3 VwGO; auch ein zu Unrecht nicht Beigeladener ist deshalb nicht Verfahrensbeteiligter (BVerwG, Beschluß vom 23. Februar 1977 - BVerwG 7 CB 74.75 - Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 45). Insoweit kann auch offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin entgegen der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Beschluß vom 2. Oktober 1979 - BVerwG 4 N 1.79 - BVerwGE 58, 344 <351>[BVerwG 02.10.1979 - 4 N 1/79]; allgemein zur Beiladung im Normenkontrollverfahren ferner Beschluß vom 12. März 1982, a.a.O.) einen Anspruch auf Beiladung im Nichtvorlagebeschwerdeverfahren hat. Denn ein Rechtsmittel einlegen kann immer nur, wer schon Beteiligter der Vorinstanz war (BVerwG, Urteil vom 26. August 1971 - BVerwG 8 C 44.70 - BVerwGE 38, 290 <296>[BVerwG 26.08.1971 - VIII C 44/70]).

Entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin kann § 47 Abs. 7 Satz 1 VwGO auch nicht entnommen werden, daß das Recht zur Einlegung der Nichtvorlagebeschwerde nicht nur den Beteiligten im Sinne von § 63 VwGO zustehe. Zwar enthält § 47 Abs. 7 Satz 1 VwGO keine ausdrückliche Beschränkung der Beschwerdebefugnis auf die Verfahrensbeteiligten. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß der Gesetzgeber den Kreis derjenigen, die zur Einlegung der Beschwerde nach § 47 Abs. 7 VwGO berechtigt sind, über die entsprechenden Regelungen für die Berufung und die Revision (§§ 124 Abs. 1, 132 Abs. 1 Satz 1 VwGO) hinaus erweitern wollte. Im Gegenteil ist auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats, nach der schon eine förmliche Beteiligung Dritter durch Beiladung im Normenkontrollverfahren ausgeschlossen ist, erst recht ein Beteiligungsrecht im Nichtvorlagebeschwerdeverfahren oder gar die Befugnis, ein solches Verfahren durch eine eigene Beschwerde einzuleiten, zu verneinen.

Wenn aber die Nichtvorlagebeschwerde der DWK von Anfang an unzulässig war, ist eine gerichtliche Feststellung, daß das durch sie eingeleitete Beschwerdeverfahren durch ein nachträglich eingetretenes Ereignis erledigt sei, auf der Grundlage einer einseitigen Erledigungserklärung ausgeschlossen. Denn durch ein unzulässiges Rechtsmittel wird der Streitgegenstand nicht an das Beschwerdegericht gebracht und kann auch kein anderer Streitgegenstand an seine Stelle treten (vgl. BVerwG, Beschluß vom 30. Oktober 1969 - BVerwG 8 C 219.67 - BVerwGE 34, 159 <161>[BVerwG 30.10.1969 - VIII C 219/67]; ferner Pietzner, VerwArch 77 <1986>, S. 299 <315 f.>, m.w.N.). Der in der einseitigen Erledigungserklärung enthaltene Antrag, die Erledigung der Hauptsache festzustellen, ist deshalb ebenfalls unzulässig. Die Beschwerde der DWK ist daher zu verwerfen. Die durch ihre Beschwerde verursachten Kosten muß sie gemäß § 154 Abs. 2 VwGO tragen.

2.

Dagegen ist das Beschwerdeverfahren der Landesanwaltschaft in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO einzustellen. Die Beteiligten haben das Beschwerdeverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Landesanwaltschaft war als Vertreterin des öffentlichen Interesses zur Einlegung der Beschwerde nach § 47 Abs. 7 Satz 1 VwGO gemäß §§ 63 Nr. 4, 36 Abs. 1 VwGO berechtigt.

Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Landesanwaltschaft ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Es entspricht hier der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten einerseits dem Antragsteller und andererseits der Antragsgegnerin und der Landesanwaltschaft je zur Hälfte aufzuerlegen. Denn bei der gebotenen summarischen Prüfung ist offen, zu wessen Gunsten das Normenkontrollverfahren ausgegangen wäre.

Die Kostenentscheidung ist an dem voraussichtlichen Ergebnis des Normenkontrollverfahrens, wie es bei Fortführung des Verfahrens zu erwarten gewesen wäre, auszurichten. Denn die Erledigung der Hauptsache beruht letztlich auf der Umplanung des Plangebietes durch die Antragsgegnerin wegen einer Änderung des nationalen Entsorgungskonzepts. Sie fällt deshalb nicht in die Sphäre einer der Parteien des Beschwerdeverfahrens, so daß aus der Verursachung der Hauptsacheerledigung keine kostenmäßigen Schlüsse gezogen werden dürfen.

Die Kostenentscheidung kann sich ferner auch nicht unmittelbar am voraussichtlichen Ausgang des Beschwerdeverfahrens orientieren. Dies wäre nur möglich, wenn die Nichtvorlagebeschwerde aller Voraussicht nach erfolglos geblieben wäre; denn dann hätte bereits das Nichtvorlagebeschwerdeverfahren mit einer Kostenentscheidung - zu Lasten der Beschwerdeführerin - abgeschlossen werden müssen. Spricht jedoch - wie im vorliegenden Fall - Überwiegendes für einen Erfolg der Nichtvorlagebeschwerde, so ist dadurch allein eine Belastung des Beschwerdegegners mit den - außergerichtlichen - Kosten des Beschwerdeverfahrens - Gerichtskosten sind bei einer erfolgreichen Beschwerde nicht zu erheben - noch nicht indiziert. Denn eine erfolgreiche Nichtvorlagebeschwerde hätte nur zur Zurückverweisung der Sache an das Normenkontrollgericht führen können; dieses hätte dann erneut über den Normenkontrollantrag und zugleich über die Kosten des Verfahrens einschließlich derjenigen des Beschwerdeverfahrens entscheiden müssen. Je nach dem Ergebnis der erneuten Prüfung durch das Normenkontrollgericht hätten dem erfolgreichen Beschwerdeführer gleichwohl die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt werden können, nämlich wenn er letztlich im Hauptsacheverfahren doch unterlegen wäre.

Im vorliegenden Verfahren hätte die Beschwerde der Landesanwaltschaft voraussichtlich Erfolg gehabt. Der Senat in der Besetzung mit drei Richtern hatte die Nichtvorlagebeschwerde bereits für zulässig und für begründet angesehen. Er hat angenommen, daß das Normenkontrollgericht die Sache dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 VwGO zur Beantwortung der Frage hätte vorlegen müssen, ob bei der Aufstellung eines Bebauungsplans für eine kerntechnische Anlage das verbleibende atomrechtliche Restrisiko als eigenständiger Belang in den Abwägungsprozeß einzustellen sei. Zumindest insoweit dürfte die Beschwerde zulässig und auch begründet gewesen sein. Dieser Frage kommt nämlich über das Atomrecht hinaus grundsätzliche Bedeutung zu, weil auch in anderen Rechtsgebieten - etwa im Immissionsschutzrecht - Restrisiken gegeben sind, die nach den jeweiligen Fachgesetzen hinzunehmen sind. Ihre Beantwortung führt deshalb, wie die Beschwerde zu Recht ausführt, über das Verhältnis vom Bauplanungsrecht zum Atomrecht hinaus. Sie betrifft insgesamt das Verhältnis der Bauleitplanung zu einem nachfolgenden fachgesetzlichen Genehmigungsverfahren, das in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allenfalls ansatzweise geklärt ist (vgl. BVerwG, Beschluß vom 17. Februar 1984 - BVerwG 4 B 191.83 - BVerwGE 69, 30 <34>[BVerwG 17.02.1984 - 4 B 191/83]).

Es spricht ferner viel dafür, daß die Vorlagefrage abweichend von der Rechtsauffassung des Normenkontrollgerichts zu beantworten gewesen wäre.

Das sogenannte atomrechtliche Restrisiko ist Bestandteil des allgemeinen Betriebsrisikos einer kerntechnischen Anlage, die der Bebauungsplan mit seinen sie zulassenden Festsetzungen im Plangebiet - unter dem Vorbehalt der Erteilung erforderlicher weiterer Genehmigungen - ermöglicht. Unter den Begriff des Restrisikos fallen diejenigen Risiken, die sich weder durch die gebotene Gefahrenabwehr zum Schutz des Individualrisikos noch durch die Restrisikominimierung nach dem Ermessen der Behörde zum Schutz der Bevölkerung ausschließen lassen (vgl. Rengeling, DVBl. 1988, 257<258>). Es handelt sich um Risiken, die lediglich auf einem Gefahrenverdacht beruhen (BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1980 - BVerwG 7 C 84.78 - BVerwGE 61, 256 <267>[BVerwG 22.12.1980 - 7 C 84/78]), um Umgewißheiten jenseits der Schwelle praktischer Vernunft (BVerfGE 49, 89 <143>[BVerfG 08.08.1978 - 2 BvL 8/77]). Restrisiken sind wegen der Grenzen menschlichen Erkenntnisvermögens "unentrinnbar und insofern als sozialadäquate Lasten von allen Bürgern zu tragen" (vgl. BVerfG, a.a.O.). Was zum Restrisiko gehört, läßt sich positiv überhaupt nicht umschreiben; je nach dem Stand von Wissenschaft und Technik (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG) können bestimmte Risiken noch zum beherrschbaren Gefahrenbereich oder bereits zum hinnehmbaren Restrisiko gehören. Es bestehen deshalb erhebliche Zweifel, ob das Restrisiko im Rahmen der Aufstellung eines Bebauungsplans von den übrigen Risiken einer atomaren Anlage getrennt werden kann. Einer gesonderten Regelung ist es nicht zugänglich. Ein Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen, eine "planerische Konfliktbewältigung", dürfte im Hinblick auf (allein) das Restrisiko nicht möglich sein. Damit dürfte das Restrisiko von einer eigenständigen Behandlung durch den - auf dem Gebiet der Atomtechnik und des Atomrechts nicht einmal sachkompetenten - Ortsplaner ausgeschlossen sein. Der Senat neigt deshalb zu der Auffassung, daß das Restrisiko nur als Bestandteil des allgemeinen nuklearspezifischen Gefährdungspotentials abwägungsbeachtlich ist. Eine abschließende Entscheidung ist insoweit jedoch nicht mehr geboten, nachdem sich das Normenkontrollverfahren in der Hauptsache erledigt hat.

Da das Normenkontrollgericht die Frage der Behandlung des Restrisikos in der Bauleitplanung abweichend beantwortet hat, hätte die Sache aller Voraussicht nach an das Normenkontrollgericht zurückverwiesen werden müssen.

Zu welchem Ergebnis eine erneute Prüfung durch das Normenkontrollgericht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats geführt hätte, läßt sich dagegen nicht absehen. Selbst wenn unterstellt würde, daß der Plangeber das allgemeine Betriebsrisiko bei der Planung hinreichend in seine Abwägung eingestellt hat, könnte schon die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob zwischen den von der Planung berührten Interessen ein gerechter Ausgleich getroffen worden ist, auf der Grundlage der Feststellungen des Normenkontrollgerichts nicht mehr abgeschätzt werden. Zwar beschränkt sich die Ausgleichspflicht bei der Bauleitplanung für kerntechnische Anlagen auf flächenbezogene Fragen. Durch den Bebauungsplan wird der Standort der Anlage konkret festgelegt. Es müssen diejenigen Konflikte gesehen und einer gerechten Lösung zugeführt werden, die sich aus der planerischen Zuordnung der unterschiedlich genutzten Flächen der Nachbarschaft ergeben können. Der Plangeber muß also prüfen, ob der Standort der Anlage für den vorgesehenen Zweck geeignet ist und ob die in Aussicht genommene Nutzung mit der Nutzung der Umgebung verträglich ist; dies kann beispielsweise bedeuten, daß zu prüfen ist, ob und in welchem Umfang eine Abpufferung durch Sicherheitszonen zwischen den Gebieten unterschiedlicher Nutzung erforderlich wird. Ob der streitige Bebauungsplan diesen Anforderungen genügte, kann der Senat aber weder selbst klären, noch besteht hierzu nach Erledigung der Hauptsache Anlaß. Vielmehr muß - auch unter Berücksichtigung der weiteren Rügen des Antragstellers gegen das Aufstellungsverfahren und den Inhalt des Bebauungsplans "Westlicher Taxöldener Wald" vom 14. Februar 1985 - der Ausgang des Normenkontrollverfahrens, wäre es fortgeführt worden, als offen angesehen werden. Dies rechtfertigt, die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu teilen.

Auf den am 29. November 1990 in den Verfahren 22 A 87.40 006 u.a. vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof geschlossenen, bis zum 15. Februar 1991 widerruflichen Vergleich, den der Antragsteller dem Senat mitgeteilt hat, kommt es für die vorliegende Entscheidung nicht an. Selbst wenn dieser Vergleich nach dem Willen der an seinem Abschluß Beteiligten auch die Kostentragungspflicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren regeln sollte, hindert er eine (abweichende) Entscheidung durch den Senat schon deshalb nicht, weil zumindest ein Beteiligter des Nichtvorlagebeschwerdeverfahrens, nämlich die Antragsgegnerin, an ihm nicht beteiligt ist. Das schließt nicht aus, daß sich die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens im Innenverhältnis nach den Regelungen des Vergleichs vom 29. November 1990 richten, wenn er auch hierfür gelten sollte.

Da die Beschwerde der Landesanwaltschaft weder verworfen noch zurückgewiesen worden ist, sind Gerichtskosten für dieses Beschwerdeverfahren nicht zu erheben (§ 1 Abs. 1 Buchst. c, § 11 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1271 des Kostenverzeichnisses <Anlage 1 zu § 11 GKG>).