Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.02.1987, Az.: BVerwG 1 WB 16/86

I

Der 42 Jahre alte Antragsteller ist Berufsoffizier. Nach seiner Ernennung zum Leutnant (1966) und Oberleutnant (1969) wurde er am 2. Mai 1972 zum Hauptmann befördert. Im Jahre 1975 schloß er den Grundlehrgang der Fortbildungsstufe C "befriedigend" (überwiegend "4") ab; im Jahre 1982 nahm er an dem S-1-Verwendungslehrgang der Fortbildungsstufe C teil und erhielt die Beurteilungsbemerkung, daß er "für Verwendungen in der Personalführung und Inneren Führung gleichermaßen geeignet" sei. Seine Beurteilungen lauteten in den Jahren 1971 bis 1973, 1975 und 1977 jeweils auf "4 C". in den Jahren 1979 und 1981 jeweils auf "3 C" sowie 1984 und 1986 jeweils auf "2 C". Seit April 1983 wird er als Kompaniechef einer Ausbildungskompanie verwendet.

Nach mehreren Personalgesprächen, in denen der Antragsteller seit 1980 wiederholt um seine Versetzung auf einen STAN-M-Dienstposten nachgesucht, jedoch keine konkrete Zusage erhalten hatte, kam es auf seinen Wunsch am 3. April 1985 zum erneuten Gespräch mit dem personalführenden Referenten P III 2 des Bundesministers der Verteidigung (BMVg); dabei bestand der Antragsteller unter Hinweis auf angebliche Versprechungen des Referenten vom Dezember 1980 nunmehr darauf, "in nächster Verwendung auf einen A-13-Dienstposten versetzt zu werden". Hierbei stellte ihm der zuständige Referent - ohne Erteilung einer Rechtsbehelfsbelehrung - als einzige Möglichkeit einen weiteren A-11-Dienstposten in Aussicht und eröffnete ihm laut Vermerk vom selben Tage folgende Verwendungsplanung:

"Zunächst Verbleib; Hptm II Verwendung S 1-Bereich zur Zeit nicht absehbar, gegebenenfalls auch als S 4-Offz Btl; STANM nach Bedarf und Eignungsreihenfolge, Zeitpunkt und Raum fraglich; gegebenenfalls Aufhebung UKV."

Mit Schreiben vom 23. September 1985, das an das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - gerichtet war und hier am 25. September 1985 sowie nach Weiterleitung beim BMVg am 30. September 1985 einging, suchte der Antragsteller um "Versetzung auf einen STAN-Dienstposten A 13 im Bereich des Bundesministers der Verteidigung zum 1.4.1986" nach. Zur Begründung trug er im wesentlichen vor:

Bereits seit 1977 sei ihm wiederholt durch den für ihn zuständigen Personalreferenten der Personalabteilung des BMVg, Oberstleutnant K., unter Einschaltung seiner Vorgesetzten eröffnet worden, er werde Kompaniechef der 1./Panzergrenadierbataillon (PzGrenBtl) ... (STAN A 13). Dabei sei jeweils der Zeitraum zur Realisierung dieser Planung mit sechs bis zwölf Monaten angegeben worden. Im März 1980 habe man ihm eröffnet, diese Planung sei hinfällig geworden. Er sei in der Folgezeit dann weiter auf A-11-Dienstposten verwendet worden. Anläßlich der Eröffnung seiner Beurteilung von 1981 habe er angesichts des strengen Maßstabes seines Disziplinarvorgesetzten darauf hingewiesen, daß er mit dieser Beurteilung frühestens 1990 Major werden könne. Daraufhin habe der Vorgesetzte mit dem zuständigen Personalreferenten telefoniert. Dieser habe erklärt, mit der Beurteilung könne er (der Antragsteller) "sehr bald auf einen STAN-A-13-Dienstposten versetzt werden, wahrscheinlich schon zum 1.10.1982".

In Ferngesprächen vom 23. und 29. November sowie 9. Dezember 1985, die der Antragsteller zur Erörterung der verfahrensrechtlichen Situation mit dem Referenten P II 5 des BMVg, Korvettenkapitän R., führte, erhielt er sinngemäß die Auskunft, es empfehle sich, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzunehmen und einen eindeutigen Antrag an den BMVg auf Versetzung auf einen A-13-Dienstposten zu stellen. Wenn dieser unter Angabe von Gründen abgelehnt werde, könne er hiergegen in zulässiger Weise das Bundesverwaltungsgericht anrufen.

Daraufhin "beschwerte" sich der Antragsteller mit Schreiben vom 10. Dezember 1985 "gegen KKpt R.," weil dieser arglistig versucht habe, ihn zur Rücknahme seines Antrages auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu bewegen.

Der Antragsteller macht in erster Linie geltend, nicht auf einen A-13-Dienstposten versetzt worden zu sein, obwohl es ihm mehrfach seit 1977 in Aussicht gestellt worden sei, und wendet sich gegen ein rechtswidriges Unterlassen des BMVg, das nach wie vor andauere. Er hält deswegen auch ein Vorverfahren für entbehrlich. Er meint, auf Grund besonderer Gegebenheiten einen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung zu haben. Durch Teilnahme am Grundlehrgang der Fortbildungsstufe C mit der Abschlußnote "befriedigend" im Jahre 1975 habe er die Voraussetzungen für eine Beförderung zum Stabsoffizier erfüllt. In den Jahren von 1977 an sei er immer wieder mit Erklärungen des zuständigen Referenten vertröstet worden, auf Grund seiner Beurteilungslage alsbald mit einer Versetzung rechnen zu können. Durch diese Verfahrensweise sei er insoweit in seinen Rechten verletzt worden, als die jeweils durch den zuständigen Referenten erteilten Zusagen seit 1977 nicht eingehalten worden seien. Er habe den Eindruck gewonnen, daß er nur habe hingehalten werden sollen, um zu verhindern, daß er einen förmlichen Versetzungsantrag stelle, über den die Personalabteilung hätte entscheiden müssen. Die Verfahrensweise der Personalabteilung über einen Zeitraum von acht Jahren erfülle im Hinblick auf den Vertrauensschutz die Voraussetzung einer konkreten Zusage, die spätestens im Jahre 1975 zu einer Beförderung hätte führen müssen. Auf Grund der mehrfachen Zusagen sei eine Ermessensbindung eingetreten, der gegenüber sich der BMVg nicht darauf berufen könne, daß er (der Antragsteller) im Vergleich zu anderen Bewerbern noch nicht zu einer Beförderung heranstehe; er (der Antragsteller) habe seine Qualifikation durch die letzte Beurteilung von Anfang 1984 mit der Note "2 C" nochmals steigern können.

Der Antragsteller begehrt,

hilfsweise

Der BMVg hat nicht abgeholfen und bittet um Zurückweisung des Antrages.

Er äußert Bedenken, ob der Antrag vom 23. September 1985 als zulässig anzusehen ist, weil eine "Maßnahme oder Entscheidung" des BMVg, durch die der Antragsteller in seinen Rechten betroffen sein könnte, nicht ohne weiteres ersichtlich sei. Ferner sei zumindest zweifelhaft, ob das für ein Verpflichtungsbegehren vorauszusetzende Vorverfahren gewahrt sei; denn die vom Antragsteller im Personalgespräch am 3. April 1985 erhobene Forderung, "in nächster Verwendung auf einen A-13-Dienstposten versetzt zu werden", könne noch nicht als Versetzungsantrag gewertet werden, weil die wesentlichen Kriterien eines solchen Antrages, wie Zeit, Ort und möglicher Dienstposten, noch nicht konkretisiert worden seien. Dementsprechend könne die erteilte Auskunft, daß nur eine weitere Verwendung auf einem A-11-Dienstposten in Betracht komme, kaum als eine Ablehnung des Antrags verstanden werden.

Des weiteren ist der BMVg der Ansicht, daß ein Unterlassen seinerseits nur im Ausnahmefall ohne Einhaltung eines Vorverfahrens Gegenstand eines Antrages auf gerichtliche Entscheidung sein könne, beispielsweise wenn das Untätigbleiben eine offenkundige Fürsorgepflichtverletzung im Verhältnis zum Soldaten begründe.

In jedem Fall sei der Antrag jedoch unbegründet. Rechtsverbindliche Zusagen für eine Verwendung des Antragstellers auf einem A-13-Dienstposten seien nicht erteilt worden. Soweit ihm eine solche Verwendung gesprächsweise in verschiedenen zeitlichen Abständen in Aussicht gestellt worden sei, verkenne er, daß es sich hierbei nur um die Eröffnung von Verwendungsabsichten, nicht aber um die Abgabe von rechtsverbindlichen Zusagen gehandelt habe. Dies gehe auch aus den Protokollen der mit dem Antragsteller geführten Personalgespräche hervor. Die beteiligten Referenten hätten übereinstimmend bekundet, dem Antragsteller keine konkrete Einplanung auf einem A-13-Dienstposten zugesagt zu haben. Unter Berücksichtigung seines Eignungs- und Leistungsbildes im Vergleich zu konkurrierenden Offizieren und unter Berücksichtigung der Bedarfssituation stehe der Antragsteller gegenwärtig nicht für eine Verwendung auf einem A-13-Dienstposten heran. Er sei darauf hingewiesen worden, daß die Benennung des Zeitpunktes und Ortes einer solchen Verwendung gegenwärtig nicht möglich sei.

Hinsichtlich seiner Beschwerde gegen Korvettenkapitän R. hat der Antragsteller erklärt, daß er eine gerichtliche Entscheidung nicht wünsche.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und die dem Gericht vorliegenden Akten Bezug genommen.

II

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1.

Der Hauptantrag zu 2 ist als Verpflichtungsbegehren zwar zulässig, aber nicht begründet.

a)

In dem Personalgespräch vom 3. April 1985 hat der zuständige Personalreferent dem Antragsteller auf dessen ausdrücklichen Wunsch, "in nächster Verwendung auf einen A-13-Dienstposten versetzt zu werden", als einzige Möglichkeit einen weiteren A-11-Dienstposten in Aussicht gestellt und laut Vermerk vom selben Tage als Verwendungsplanung u.a. eröffnet, daß "STANM nach Bedarf und Eignungsreihenfolge, Zeitpunkt und Raum fraglich" seien. Da der BMVg nach ZDv 20/6 Nr. 707 verpflichtet war, dem Antragsteller offen und klar zu verdeutlichen, ob und auf welche Weise seine persönlichen Wünsche mit den dienstlichen Erfordernissen in Einklang gebracht werden könnten, handelt es sich hier nicht nur um die Bekanntgabe einer mehr oder weniger unverbindlichen Planungsabsicht, die unter Berücksichtigung aller gegenwärtigen Umstände getroffen, gleichwohl aber für die Zukunft noch offen war, sondern um eine gemäß § 17 WBO anfechtbare Maßnahme (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 21. Juni 1978 - 1 WB 165/77 - und vom 25. November 1986 - 1 WB 37/86; BVerwGE 76, 50, 52) [BVerwG 11.01.1983 - 1 WB 129/82]. Denn der zuständige Referatsleiter hat hier für den BMVg die eindeutig auf die nächste Verwendung auf einem A-13-Dienstposten ausgerichtete Bitte des Antragstellers zweifelsfrei abgelehnt, da er ihm lediglich einen weiteren A-11-Dienstposten als einzige Möglichkeit benannt hat. Eine derartige Entscheidung ist nicht nur dann, wenn sie einen Soldaten endgültig von einer späteren höherwertigen Verwendung ausschließt (vgl. BVerwG Beschluß vom 10. August 1982 - 1 WB 154/80 - und BVerwGE a.a.O.), sondern auch dann als anfechtbare Maßnahme gemäß § 17 Abs. 1 WBO anzusehen, wenn sie vorerst auf unbestimmte Zeit das vom Antragsteller vorgetragene Anliegen zurückweist und keine Möglichkeit eines Entgegenkommens offenhält oder wenigstens andeutungsweise zu erkennen gibt. Die Planungsabsicht des BMVg ist unter solcher Voraussetzung für die Zukunft nicht mehr als offen zu bezeichnen.

Da das Begehren des Antragstellers nach nächster Verwendung auf einem A-13-Dienstposten im Personalgespräch unmißverständlich zurückgewiesen worden ist, hat ein Vorverfahren stattgefunden. Sein Schreiben vom 23. September 1985 ist daher als gegen diese Entscheidung des BMVg gerichtet anzusehen. Dem Antragsteller ist weder im Personalgespräch noch danach eine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden. Dessen hätte es aber bedurft, wie der Senat nicht nur für solche Fälle entschieden hat, in denen der BMVg das Gesuch eines Soldaten durch einen schriftlichen Bescheid zurückgewiesen hatte (BVerwGE 46, 209, 211 ff. [BVerwG 18.12.1973 - I WB 186/72];  46, 348, 351 f. [BVerwG 04.12.1974 - I WB 77/73]), sondern auch für den Fall der mündlichen Zurückweisung eines Gesuchs ausgesprochen hat, weil hierfür die maßgebenden Gründe einer Rechtsbehelfsbelehrung in gleicher Weise gelten (BVerwG Beschluß vom 30. August 1984 - 1 WB 78/83).

Ist eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht oder nicht richtig erteilt worden, dann wird nach § 7 WBO kraft Gesetzes vermutet, daß der Antragsteller durch einen unabwendbaren Zufall an einer Einhaltung der Frist gehindert worden ist. Denn die Bestimmung von Fristen verliert ihre Rechtfertigung, wenn der Soldat infolge höherer Gewalt oder unverschuldeter und ihm nicht zurechenbarer Ereignisse eine solche Frist versäumt. Die Frist läuft dann erst drei Tage nach Beseitigung des Hindernisses ab (§ 7 Abs. 1 WBO). Anhaltspunkte dafür, daß der Antragsteller vor Eingang seines Schreibens vom 23. September 1985 beim BMVg am 30. September 1985 Kenntnis von der Notwendigkeit einer fristgerechten Antragstellung erhalten und damit die dreitägige Nachfrist des § 7 Abs. 1 WBO zu laufen begonnen hat, sind nicht gegeben. Das als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertende Schreiben des Antragstellers vom 23. September 1985 ist daher fristgerecht eingereicht.

b)

Für den Antrag ist auch der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben. Denn es geht nicht um die Beförderung des Antragstellers zum Major, für die der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet wäre, sondern um seine Verwendung auf einem A-13-Dienstposten. Derartige Entscheidungen, die die Verwendung eines Soldaten zum Gegenstand haben, sind truppendienstlicher Natur, so daß für sie der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist (ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwGE 46, 220, 222 [BVerwG 17.01.1974 - I WB 89/72];  76, 243, 244) [BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82].

c)

Dem Verpflichtungsbegehren kann jedoch nicht stattgegeben werden.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Durch das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur geprüft werden, ob der Vorgesetzte bei der Ablehnung eines Versetzungsbegehrens den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO; vgl. BVerwG Beschlüsse vom 28. März 1984 - 1 WB 45/83 - und vom 30. August 1984 - 1 WB 78/83). Es fällt zwar auf, daß der Antragsteller sich, obwohl er schon seit 15 Jahren Hauptmann ist und obwohl er schon vor fast zwölf Jahren den Grundlehrgang C mit "befriedigend" bestanden und seither ansprechende Beurteilungen erhalten hat, immer noch in einer Hauptmann-I-Verwendung befindet; es ist sicherlich auch ungewöhnlich, daß der Antragsteller bereits die dritte Verwendung als Kompaniechef einer - übrigens besonders großen - Ausbildungseinheit innehat; und es wird dem Antragsteller schwerlich begreiflich zu machen sein, daß die Personalführung gleichwohl nicht in der Lage ist, ihm verbindliche Perspektiven für seine künftige Verwendung zu eröffnen (vgl. hierzu Nr. 608 ZDv 20/6).

Gleichwohl kann derzeit ein Ermessensfehlgebrauch in der Nichverwendung des Antragstellers auf einem A-13-Dienstposten noch nicht gesehen werden.

Der Antragsteller hat keine bindenden Zusagen von den zuständigen Referenten/Referatsleitern der Personalabteilung des BMVg erhalten. Eine bindende Zusage liegt nur dann vor, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und nach seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt ist (vgl. BVerwG Beschluß vom 30. August 1984 - 1 WB 78/83 - m.w.N.). Weder in der Eröffnung der Verwendungsplanung vom 3. April 1985 noch in den entsprechenden Erklärungen der zuständigen Referatsleiter des BMVg in den früheren Personalgesprächen ist - ausweislich der dem Gericht vorliegenden Akten - eine bindende Zusage des BMVg enthalten, den Antragsteller auf einem A-13-Dienstposten zu verwenden. Vielmehr haben die einschlägigen Bemerkungen deutlich darauf abgestellt, daß eine Verwendung des Antragstellers auf einem STAN-M-Dienstposten "nach Bedarf und Eignungsreihenfolge" erfolgen sollte; dabei ist im Gesprächsvermerk vom 3. April 1985 hierzu ausdrücklich klargestellt worden, daß "Zeitpunkt und Raum fraglich" waren.

Die o.a. Gründe, insbesondere die lange Stehzeit des Antragstellers in Hauptmannsverwendung, zwingen den BMVg gegenwärtig noch nicht zu der begehrten Personalmaßnahme.

Schließlich hat der BMVg unwiderlegt vorgetragen, daß der Antragsteller unter Berücksichtigung seines Eignungs- und Leistungsbildes im Vergleich zu konkurrierenden Offizieren und unter Berücksichtigung der Bedarfssituation gegenwärtig nicht für eine Verwendung auf einem A-13-Dienstposten heransteht. Der BMVg ist daher nach dem gegenwärtigen Sachstand, auf den bei der Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens abzustellen ist, nicht gehalten, den Antragsteller auf einem höherwertigen (A-13-) Dienstposten zu verwenden.

2.

Der Hauptantrag zu 1 ist unzulässig.

a)

Soweit dieses Begehren dahingehend auszulegen ist, daß der Antragsteller die Feststellung begehrt, der BMVg habe es schon in früheren Jahren rechtswidrig unterlassen, ihn auf einen STAN-M-Dienstposten zu versetzen, liegt eine unzulässige Erweiterung des Hauptantrages zu 2 vor. Nach der Rechtsprechung des Senats ist dem gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageerweiterung anderer Verfahrensordnungen entsprechendes Rechtsinstitut fremd. Der Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung wird durch die Antragsschrift oder das Vorverfahren bestimmt, im vorliegenden Fall mithin durch das im Personalgespräch vom 3. April 1985 vorgetragene Verlangen nach Versetzung auf einen STAN-M-Dienstposten. Der erst später gestellte Feststellungsantrag, daß der BMVg schon in früheren Jahren eine entsprechende Maßnahme rechtswidrig unterlassen habe, ist daher als nachträgliche Antragserweiterung nicht zulässig (BVerwGE 53, 321, 325 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76] m.w.N.).

Im übrigen ist dieses Begehren deshalb unzulässig, weil der Antragsteller seine Rechte insoweit schon früher mit einem entsprechenden Verpflichtungsantrag hätte verfolgen können. Das ergibt sich aus der Vorschrift des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die auch im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Mehrbeschwerdeordnung entsprechend anwendbar ist (BVerwG Beschluß vom 28. Januar 1981 - 1 WB 173/79 - m.w.N.); hat der Antragsteller es jedoch unterlassen, fristgerecht einen entsprechenden Verpflichtungsantrag zu stellen, so kann er nunmehr nicht die Feststellung begehren, daß der BMVg es seinerzeit rechtswidrig unterlassen habe, ihn auf den begehrten Dienstposten zu versetzen. Denn der Feststellungsantrag darf nicht zur Umgehung eines durch Fristablauf unzulässig gewordenen Verpflichtungsantrages benutzt werden (BVerwG Beschluß vom 10. August 1982 - 1 WB 30/82). Wird die Rechtswidrigkeit einer Unterlassung geltend gemacht (vgl. § 17 Abs. 3 WBO), so beginnt die Antragsfrist (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO) mit dem Bekanntwerden der Unterlassung (BVerwG a.a.O. m.w.N.). Die für den Fristbeginn maßgebende Kenntnis vom Beschwerdeanlaß im Sinne einer rechtswidrigen Unterlassung der begehrten Versetzung auf einen höherwertigen Oienstposten war daher jeweils aus Anlaß eines Personalgesprächs in früheren Jahren gegeben, wenn der zuständige Personalreferent dem Antragsteller auf Anfrage die weitere Verwendungsplanung eröffnet und damit ausdrücklich oder inzidenter den Wunsch nach der begehrten Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten abgelehnt hat.

b)

Soweit der Antragsteller die Feststellung der rechtswidrigen Unterlassung einer Versetzung auf den erstrebten höherwertigen Dienstposten zum gegenwärtigen Zeitpunkt geltend machen will, ist sein Begehren deshalb unzulässig, weil der Antragsteller insoweit seine Rechte mit dem Hauptantrag zu 2 verfolgt (sogenannte Subsidiarität des Feststellungsantrages, vgl. § 43 Abs. 2 VwGO).

3.

Der Hilfsantrag ist unzulässig, weil die Stellungnahme des BMVg im Vorlageschreiben vom 30. Januar 1986 keine eigenständige Entscheidung zu Lasten des Antragstellers enthält, die Gegenstand eines selbständigen Feststellungsbegehrens sein könnte.

4.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.