Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.07.1986, Az.: BVerwG 1 WB 84/86

I

Der Antragsteller trat am 1. Oktober 1981 in die Bundeswehr ein. Mit Wirkung vom 1. Juli 1982 wurde er als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes übernommen; mit Wirkung vom 1. Juli 1985 wurde er zum Leutnant befördert. Seine Dienstzeit ist zur Zeit auf sieben Jahre festgesetzt und endet am 30. September 1988.

Am 1. Oktober 1983 nahm der Antragsteller im Rahmen seiner Ausbildung zum Offizier an der Universität der Bundeswehr M. (UniBwM) das Fachhochschulstudium der Betriebswirtschaft auf. Im 8. Studientrimester hat er die für das Vordiplom notwendigen Prüfungen in den Fächern Finanz- und Investitionswirtschaft sowie Wirtschaftsprivatrecht noch nicht abgelegt. Im Fach Finanz- und Investitionswirtschaft erzielte er in der Erstprüfung und in der ersten Wiederholungsprüfung die Note 5,0. Daraufhin stellte er am 24. November 1985 fristgemäß einen Antrag auf Genehmigung einer zweiten Wiederholungsprüfung. Dieser Antrag wurde von dem Prüfungsausschuß der Fachhochschulstudiengänge der UniBwM am 31. Januar 1986 abgelehnt. Der gegen die Ablehnung eingelegte Widerspruch wurde mit Bescheid der UniBwM vom 9. April 1986 zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller Verpflichtungsklage beim Verwaltungsgericht München eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.

Im Fach Wirtschaftsprivatrecht hat der Antragsteller erst im fünften Versuch im April 1986 die Zulassungsvoraussetzungen für das Vordiplom erfüllt. Auf Grund der Fiktionsregelung in § 14 der Prüfungsordnung der Fachhochschulstudiengänge der Hochschule der Bundeswehr M. (POHSBwM) vom 5. Februar 1982, zuletzt geändert durch Verordnung vom 29. Dezember 1982, hat er allerdings auch in diesem Fach bereits die Erstprüfung und auf Grund der Regelung in § 22 Abs. 2 Satz 5 der Rahmenprüfungsordnung für die Fachhochschulen in Bayern (RaPO) vom 7. November 1980 auch die Wiederholungsprüfung nicht bestanden. Der damit notwendig gewordene Antrag auf Genehmigung einer zweiten Wiederholungsprüfung wurde fristgemäß gestellt und ist noch nicht beschieden.

Mit fernschriftlicher Verfügung des Personalstammamtes der Bundeswehr (PSABw) vom 4. Juni 1986 wurde der Antragsteller vom Studium abgelöst und zum 9. Juni 1986 zur 6./Luftwaffenausbildungsregiment ... nach R. versetzt. Die förmliche Versetzungsverfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P V 6 (3) - erging am 24. Juni 1986.

Der Antragsteller, der zunächst mit Schreiben vom 7. Mai 1986 den Erlaß einer einstweiligen Anordnung dahingehend beantragt hatte,

hat mit Schreiben vom 12. Juni 1986 beantragt,

Gegen die ihm am 6. Juni 1986 eröffnete Versetzung hat er mit einem beim BMVg am 20. Juni 1986 eingegangenen Schreiben vom 18. Juni 1986 auch "Beschwerde" eingelegt.

Zur Begründung seines Antrages trägt der Antragsteller im wesentlichen vor, über seine beim Verwaltungsgericht München anhängige Klage gegen die Zurückweisung seines Antrages,

sei noch nicht rechtskräftig entschieden worden. Die Herstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich seiner Wegversetzung sei geboten, weil er sonst bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr ordnungsgemäß seinem Studium nachgehen, insbesondere bis dahin keine Lehrveranstaltungen mehr besuchen und keine Prüfungen mehr ablegen könnte. Mit dem Vollzug der Versetzungsverfügung würden ihm nicht wiedergutzumachende Nachteile entstehen. Er würde in der Durchführung seines Studiums hoffnungslos zurückgeworfen werden, weil er wegen seiner Pflichten in der Truppe seine bis heute durch das Studium erworbenen Fähigkeiten, Fertigkeiten und Kenntnisse nicht weiterverfolgen könnte, also den Anschluß verlieren würde. Die Entscheidung des Prüfungsausschusses werde einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten. Dieser sei von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen und habe allgemein gültige Beurteilungsmaßstäbe nicht beachtet. Dadurch sei die Entscheidung des Prüfungsausschusses, seine, des Antragstellers, Leistung lasse einen erfolgreichen Abschluß der Vorprüfung nicht erwarten, nicht nachvollziehbar.

Die Vorschrift des § 2 POHSBwM enthalte, was den hier festgelegten Zeitraum von vier Jahren anbetreffe, nur eine Regelstudienzeit und nicht eine Höchststudienzeit. Dies folge daraus, daß das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus der Hochschule der Bundeswehr im Hinblick auf die bayerische Regelung ausdrücklich die Einführung einer Höchststudiendauer verwehrt habe. Er überschreite die Regelstudienzeit auch gar nicht in einem so erheblichen Maße, wie das der BMVg darstelle. Das Ende des vierten Studienjahres sei für ihn der 30. September 1987. Bis dahin lägen noch dreieinhalb Trimester. Das Hauptstudium dauere vier Trimester.

Der BMVg hat die Aussetzung der Vollziehung der Versetzungsverfügung nach § 3 Abs. 2 WBO abgelehnt; er beantragt,

Er trägt vor, der Antragsteller sei vom Studium abzulösen gewesen, weil bei objektiver Betrachtung davon ausgegangen werden müsse, daß die Fortsetzung des Studiums als aussichtslos anzusehen sei. In diesem Falle sei ein Soldat gemäß Nr. 2.4 des Erlasses BMVg - P II 1 - Az. 16-05-11 - vom 7. August 1985 = Anlage 6 zu den Kurzmitteilungen über personelle Grundsatzfragen - PERSKM - 1/85 vom 6. November 1985 vom Studium abzulösen. Dem Antragsteller sei es nicht gelungen, in allen Fächern der Diplomvorprüfung mindestens ausreichende Leistungen zu erreichen. Nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 POHSBwM hatte dies bis zum Ende des 4. theoretischen Trimesters geschehen müssen. Der Antragsteller, der sich bereits im 8. Trimester befinde, habe bis zu einem Zeitpunkt, zu dem eigentlich das Studium in seine Endphase eintreten sollte, noch nicht einmal die Vorprüfung bestanden. Es sei somit davon auszugehen, daß er das Studium einschließlich aller Wiederholungen nicht, wie von der POHSBwM vorgesehen, in einem Zeitraum von vier Jahren abschließen werde. Der Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wegen der Ablehnung der Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung im Fach Finanz- und Investitionswirtschaft habe auf Grund der fortgeschrittenen Studiendauer des Antragstellers keine Bedeutung für die Ablösung vom Studium. Er habe aus von ihm zu vertretenden Gründen das Studium über Gebühr in die Länge gezogen, so daß nur noch eine Ablösung in Betracht kommen könne.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

1.

Bei sachdienlicher Auslegung seines Vorbringens beantragt der Antragsteller,

2.

Der Antrag ist zulässig.

Über die Beschwerde des Antragstellers vom 18. Juni 1986 gegen die Ablösungsverfügung des PSABw vom 4. Juni 1986 hat der BMVg noch nicht entschieden. Der BMVg hat jedoch mit seiner Stellungnahme vom 22. Mai 1986 bereits die Aussetzung nach § 3 Abs. 2 WBO sowohl für die zu erwartende Ablösungs- als auch für die Versetzungsentscheidung abgelehnt (§§ 21, 17 Abs. 6 Satz 3 WBO).

3.

Der Antrag ist nicht begründet.

Da der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang eingeräumt hat, kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder wenn dem Soldaten durch den sofortigen Vollzug unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden. Beide Voraussetzungen sieht der Senat hier nicht für gegeben an. Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß sowohl die Kommandierung eines Soldaten zum Studium als auch seine Ablösung vom Studium Entscheidungen über die Verwendung des Soldaten darstellen, die grundsätzlich im Ermessen des zuständigen Vorgesetzten stehen (BVerwGE 63, 96; BVerwG ZBR 1980, 326; BVerwG Beschlüsse vom 23. April 1980 - 1 WB 51/80 -, vom 21. Oktober 1981 - 1 WB 174/80 -, vom 23. Februar 1983 - 1 WB 175/80 -, vom 9. April 1984 - 1 WB 175/82 - und vom 11. April 1985 - 1 WB 24, 43/85). Nach Nr. 2.4 des Erlasses des BMVg - P II 1 - Az. 16-05-11 - vom 7. August 1985 (PERSKM 1/85 Anlage 6) entscheidet das PSABw über die Ablösung vom Studium, wenn die Fortsetzung des Studiums nach den Feststellungen der Universität aussichtslos erscheint oder ihr andere Gründe entgegenstehen. Diese Richtlinie läßt Ermessensfehler nicht erkennen (BVerwG Beschluß vom 6. September 1984 - 1 WB 98/84). Für den an der UniBwM studierenden Soldaten ist das Studium militärischer Dienst, dem er nach bestem Vermögen nachzukommen hat. Kann er die in seiner Dienststellung als Student zu fordernden Leistungen offensichtlich nicht erbringen, so ist die personalführende Stelle berechtigt, ihn von dieser Ausbildungsstufe abzulösen, wie sie dies bei jedem Soldaten kann, der in seiner militärischen Verwendung gescheitert ist (BVerwG a.a.O.).

Der Antragsteller hat am 1. Oktober 1983 das Fachhochschulstudium der Betriebswirtschaft an der UniBwM begonnen. Er hat unstreitig die für das Vordiplom notwendigen Prüfungen in den Fächern Finanz- und Investitionswirtschaft sowie Wirtschaftsprivatrecht noch nicht abgelegt. Im Fach Finanz- und Investitionswirtschaft ist sein Antrag, ihm eine zweite Wiederholungsprüfung zu genehmigen, von der Universität abgelehnt worden; im Fach Wirtschaftsprivatrecht ist sein Antrag auf Genehmigung einer zweiten Wiederholungsprüfung noch nicht beschieden worden. Der Antragsteller hat damit die nach Maßgabe der §§ 24 f. RaPO i.V.m. §§ 11 f. POHSBwM abzulegende Vorprüfung bis zum A Schluß seines 8. Trimesters noch nicht bestanden. Nach § 27 RaPO, § 14 POHSBwM muß hierbei die Vorprüfung in den Fachern, von deren Endnoten nach § 5 Abs. 1 der Rahmenstudienordnung die Berechtigung zum Eintritt in den ersten praktischen Studienabschnitt und zum anschließenden Weiterstudium abhängt, bis zum Ende des 3. theoretischen Trimesters erstmals vollständig abgelegt sein. Die gesamte Vorprüfung im Fachhochschulstudiengang Betriebswirtschaft muß bis zum Ende des 4. theoretischen Trimesters erstmals vollständig abgelegt sein.

Die Frage, welche Studienleistungen ein Soldat erbracht hat, hat allein die Universität der Bundeswehr zu entscheiden. Über deren Auffassung darf der militärische Vorgesetzte sich bei einer mit dem Studium im Zusammenhang stehenden Verwendungsentscheidung grundsätzlich nicht hinwegsetzen. Es ist ihm demgemäß verwehrt, ohne weiteres über die Eignung eines Soldaten zur Fortsetzung des Studiums in fachlicher Hinsicht zu entscheiden (BVerwGE 63, 96, 98) [BVerwG 12.07.1978 - 1 WB 107/77]. Der Prüfungsausschuß für die Fachhochschulstudiengänge der UniBwM hat am 31. Januar 1986 dem

"Antrag auf Genehmigung einer 2. Wiederholungsprüfung im Fach 'Finanz- und Investitionswirtschaft' nicht stattgegeben, da

1.
der besondere Ausnahmefall gemäß Prüfungsordnung nicht festgestellt werden konnte und

2.
das Leistungsbild einen erfolgreichen Abschluß der Vorprüfung nicht erwarten läßt."

Der Ablösungsantrag liegt dem Senat nicht vor, es ist jedoch unbestritten, daß die Ablösungsverfügung des PSABw erst nach Vorliegen des vom BMVg in seiner Stellungnahme vom 22. Mai 1986 angekündigten Ablösungsantrags ergangen ist. Den Widerspruch des Antragstellers gegen die Ablehnung einer zweiten Wiederholungsprüfung hat die UniBwM mit Bescheid vom 9. April 1986 zurückgewiesen. Der Antragsteller hat diese Entscheidung zwar angefochten. Den Ausgang von gerichtlichen Verfahren, die sich gegen Entscheidungen der Universitäten der Bundeswehr richten, braucht der BMVg bzw. der Amtschef PSABw vor einer Ablösung vom Studium jedoch nicht abzuwarten. Der an einer solchen Universität Studierende ist in erster Linie Soldat und hat seiner freiwillig übernommenen Verpflichtung entsprechend Dienst zu tun. Wenn er - zumindest bis zu einer gerichtlichen Entscheidung, die ihm die Wiederholung der Prüfung ermöglicht - sein Studium zur Zeit nicht weiterführen kann, dann ist der BMVg bzw. der Amtschef PSABw berechtigt, dem betreffenden Soldaten einer anderen, seiner Ausbildung und seinen Fähigkeiten entsprechenden Verwendung zuzuführen (BVerwG Beschluß vom 11. April 1985 a.a.O.). Es ist nicht zu beanstanden, wenn ein Offizier mit den Studienergebnissen des Antragstellers nicht an der Universität der Bundeswehr belassen wird. Der studierende Soldat ist zum treuen Dienen verpflichtet (§ 7 SG). Er hat damit eine wesensmäßig andere Position als der Student, der diese Bindung nicht eingegangen ist und der deshalb auch das Risiko des Verbleibens an einer Hochschule trotz seines Scheiterns in allen nach einer Prüfungsordnung vorgesehenen Wiederholungsmöglichkeiten bis zur endgültigen gerichtlichen Bestätigung einer Exmatrikulation selbst voll trägt (BVerwGE 63, 96, 99) [BVerwG 12.07.1978 - 1 WB 107/77]. Was zu geschehen hätte, wenn ein Soldat bzw. hier der Antragsteller die gerichtliche Aufhebung der das Weiterstudium hindernden Universitätsentscheidung erreicht, ist nicht zu erörtern, nachdem eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung bisher nicht vorliegt (BVerwG Beschluß vom 11. April 1985 a.a.O.).

Nur in Ausnahmefallen, nämlich dann, wenn sich die Entscheidung der Universität der Bundeswehr bei summarischer Prüfung ihrerseits als offensichtlich rechtsfehlerhaft erweisen würde, wäre der Vorgesetzte aus Fürsorgegründen gehalten, die Vollziehung der Ablösung seinerseits auszusetzen (BVerwG Beschlüsse vom 17. August 1982 - 1 WB 90/82 - und vom 17. Mai 1983 - 1 WB 52/83).

Diese Voraussetzung liegt hier bei summarischer Prüfung nicht vor. Die von dem Antragsteller vorgebrachten Gründe lassen einen solchen Schluß nicht zu. Der Antragsteller hat bis zum Ende des 8. Trimesters seine Vorprüfung noch nicht ablegen können. Auch nach seinen eigenen Ausführungen ist nicht mehr zu erwarten, daß er bis zum Ende des vierten Studienjahres am 30. September 1987 sein Studium beenden kann.

Erweist sich die angefochtene Ablösung vom Studium damit bei der hier gebotenen summarischen Prüfung so eindeutig als recht mäßig, daß bei der Entscheidung in der Hauptsache nicht mit einem anderen Ergebnis gerechnet werden kann, so entstehen dem Antragsteller durch den Vollzug der Ablösung keine unzumutbaren Nachteile.

Bestehen gegen die Ablösung bei summarischer Prüfung keine rechtlichen Bedenken, so kann auch die auf ihr beruhende im Einverständnis mit dem personalführenden Referat des BMVg durch das PSABw angeordnete Versetzung des Antragstellers nicht beanstandet werden. Denn die nach dem Erlaß des BMVg vom 7. August 1985 (PERSKM 1/85) vorgeschriebene Versetzung zur Truppe ist die zwingende Folge der Ablösung, die ihrerseits auf der erwähnten hochschulrechtlichen Entscheidung beruht, nach welcher der Antragsteller die zur Fortsetzung des Studiums erforderliche Vorprüfung nicht bestanden hat.

Kosten hat der Senat dem Antragsteller nicht auferlegt, weil er die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.