Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.02.1983, Az.: BVerwG 1 WB 175/80

I

1.

Der Antragsteller trat am 1. August 1976 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die Bundeswehr ein. Nach Ablauf seiner auf sechs Jahre festgesetzten Dienstzeit beendete er mit Ablauf des 31. Juli 1982 sein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit. Er wurde am 27. September 1977 als Fahnenjunker mit "6 C" beurteilt.

An der Hochschule der Bundeswehr (HSBw) in H. studierte der Antragsteller ab 1. Oktober 1977 zunächst Maschinenbau, ab 1. Oktober 1978 nach einem auf eigenen Antrag erfolgten Wechsel des Studiengangs Wirtschafts- und Organisationswissenschaften (WOW). Unter dem 11. März 1980 beantragte der Leiter seiner Fachbereichsgruppe seine Ablösung vom Studium, weil nach den erbrachten Leistungen der erfolgreiche Abschluß des Vordiploms völlig aussichtslos sei.

2.

Auf diesen vom Leiter Studentenfachbereich, vom Leiter Studentenbereich und vom Präsidenten der Hochschule befürworteten Antrag wurde der Antragsteller vom Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) mit Fernschreiben vom 27. März 1980 und mit Versetzungsverfügung vom 31. März 1980 zum 1. April 1980 zur 4./Panzergrenadierbataillon ... in W. versetzt. Mit Schreiben vom 31. März 1980 wurde ihm ferner mitgeteilt, daß er gemäß "PERSKM 1/79 Nr. 22" dem Offizieranwärterjahrgang (OAJ) des nächstfolgenden (48.) Einstellungsjahrgangs zugeordnet und, uneingeschränkte Eignung vorausgesetzt, mit diesem befördert werde.

Hiergegen beschwerte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 1. April 1980 und beantragte zugleich gemäß § 3 Abs. 2 WBO die Aussetzung der Versetzungsverfügung, da er abgelöst worden sei, obwohl er nach § 11 Abs. 5 der Diplomprüfungsordnung seines Fachbereichs noch alle für das Vordiplom erforderlichen Scheine ablegen könne. Von einem Scheitern könne daher nicht gesprochen werden. Vielmehr werde von der militärischen Seite einseitig und ohne Bestätigung durch die akademische Seite ein Scheitern festgestellt, wodurch die zitierte Bestimmung jeden Sinn verliere. - Der Aussetzungsantrag sei deshalb gerechtfertigt, weil schon Ende April die nächsten Prüfungsmöglichkeiten anständen und in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 11. Juli 1978 - 1 WB 107/77 - die Frage offengelassen worden sei, ob die Selbstbindung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) die Ablösung dann verhindere, wenn noch eine Wiederholung des Leistungsnachweises zulässig sei.

3.

Mit Bescheid vom 23. Mai 1980, zugestellt am 28. Mai 1980, wies der BMVg die Beschwerde als unbegründet zurück, da der Antragsteller bei Anlegung allgemeiner Maßstäbe keine Aussicht mehr habe, bis zum 30. September 1980 neben seinem Weiterstudium seinen Wissens- und Leistungsrückstand aufzuholen. Die Nachfrist für die Beibringung der Leistungsnachweise werde automatisch und ohne individuelle Prüfung der Erfolgsaussichten gewährt; ihre Gewährung sei also nicht als positive Entscheidung über die Aussichten einer Fortsetzung des Studiums zu werten.

4.

Mit Schriftsatz vom 6. Juni 1980, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 9. Juni 1980, begehrte der Antragsteller hiergegen die Entscheidung des BVerwG. Zur Begründung trug er u.a. vor:

Der BMVg müsse sich fragen lassen, warum er einem Studenten so viele Prüfungsmöglichkeiten einräume, wenn er selbst "schon nach einer geringeren Anzahl von Prüfungen" eine zutreffende Aussage über das Leistungsbild für möglich halte. Im vorliegenden Fall handle es sich nicht um eine objektiv gegebene Chancenlosigkeit, wie sie nur dann gegeben sei, wenn ein Antragsteller wegen fehlender Prüfungsmöglichkeiten zumindest in einem Fach die geforderte Leistung nicht mehr erbringen könne. Das sei hier nicht der Fall. Die Frage des endgültigen Versagens könne ferner nach der Diplomprüfungsordnung nur vom Prüfungsamt oder vom Hochschullehrer beurteilt werden, nicht von der militärischen Seite und vom Präsidenten der Hochschule; die zuständigen Prüfungsgremien äußerten sich aber nur durch Bewertung der Arbeiten und Bekanntgabe der Prüfungsergebnisse; gleichsam gutachtliche Stellungnahmen über den Zwischenstand einer Prüfung seien unüblich. Außerdem sei zu berücksichtigen, daß er, der Antragsteller, vom 3. bis 19. Januar 1979 im Krankenhaus gewesen und dann bis Anfang April 1979 für Außendienst und Sport krankgeschrieben worden sei, so daß er durch fünf bis sechs halbtägige Arztbesuche die entsprechende Studienzeit verloren habe. Wegen der Kürze des Trimesters sei für ihn nicht nur eine Klausur ganz ausgefallen, sondern sei ihm hinsichtlich weiterer zwei Klausuren die Vorbereitungsmöglichkeit genommen worden, weshalb sie mit "nicht ausreichend" bewertet worden seien; bezüglich der ausgefallenen Klausur sei ihm vom zuständigen Professor eine zusätzliche Wiederholungsmöglichkeit ausdrücklich zugesichert worden. In den Fällen der Fähnriche Le. und Sch. sei die Ablösung nicht beantragt worden; Sch. habe wie er selbst über dreieinhalb Scheine, Le. sogar nur über zwei Vollscheine und zwei Halbscheine verfügt, so daß deren andere Behandlung gegen den Gleichheitssatz verstoße; Scheel habe die Diplomvorprüfung bis zum Ende des sechsten Trimesters auch tatsächlich bestanden.

Der Antragsteller begehrte

1. 1.

   die Aufhebung der Ablösungsverfügung des PSABw vom 31. März 1980 und die Verpflichtung des BMVg, ihn als Student an die HSBw - Fachbereich WOW - zurückzuversetzen;

2. 2.

   die Feststellung, daß die Untätigkeit des BMVg hinsichtlich des Antrags nach § 3 Abs. 2 WBO rechtswidrig sei.

Der BMVg beantragte

die Zurückweisung des Antrags.

Die Anfechtung der Ablösung sei unbegründet, da der Antragsteller bisher den Anforderungen des Studiums in keiner Weise habe gerecht werden können. Von insgesamt 21 im Verlauf des Studiums geschriebenen Klausuren seien 16 mit der Note "5" bewertet worden. Um die Diplomvorprüfung zu bestehen, hätte der Antragsteller bis zum 30. September 1980 von 16 angebotenen Klausuren mindestens neun erfolgreich abschließen und dabei in drei Fächern eine Nachfrist in Anspruch nehmen müssen, so daß eine Wiederholung insoweit nicht möglich gewesen wäre. Der Antragsteller habe an allen Erstklausuren seines Jahrgangs WOW 78 mit Ausnahme der am 29. März 1979 im Fach Verwaltungslehre (richtig: "Volkswirtschaftslehre") geschriebenen Klausur teilgenommen; dem Umstand, daß ihm bei seiner Ablösung noch eine Prüfungsmöglichkeit zur Verfügung gestanden habe, könne bei der Aussichtslosigkeit seiner Studiensituation kein Gewicht zukommen. Bei dieser Sachlage sei ein erfolgreicher Abschluß der Diplomvorprüfung völlig ausgeschlossen erschienen; auf die während des Studiums aufgetretenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen komme es dabei nicht an. Leutnant Le. sei auf Grund eines eigenen, von der Hochschule befürworteten Antrags vom Studium abgelöst worden. Leutnant zur See Sch. habe bei 23 Prüfungsmöglichkeiten vier Vollscheine, darunter den schwierigen im Rechnungswesen, und einen Halbschein erworben, während der Antragsteller bei 24 Prüfungsmöglichkeiten nur drei Vollscheine und einen Halbschein erworben habe. Professor B. habe dem Antragsteller keine zusätzlichen Wiederholungsmöglichkeiten eingeräumt, lediglich Professor Kirn habe als damaliger Vorsitzender des Prüfungsausschusses den Klausurtermin im Fach Volkswirtschaftslehre im Rahmen einer Einzelentscheidung wieder aufgehoben. Die auf der Grundlage von Erkenntnissen des Prüfungsausschusses, des Prüfungsamtes und einzelner Hochschullehrer abgegebene Stellungnahme des Präsidenten der Hochschule sei gerade deshalb erfolgt, um hierdurch das Einvernehmen verschiedener Hochschulgremien und -bereiche bezüglich der beantragten Ablösung zu dokumentieren. Der Präsident sei hierzu auch befugt gewesen, weil er die Hochschule nach außen vertrete.

In zwei dienstlichen Erklärungen vom 7. und 16. Juni 1982 nahm der Leiter der Studentenfachbereichsgruppe, Hauptmann S., auf Anfrage des BMVg zu den Anträgen des Antragstellers und des Leutnants Le. auf Ablösung wie folgt Stellung:

Während der Antragsteller schon Studienerfahrung habe nachweisen können, habe Leutnant Le. mit der neuen Situation erst fertig werden müssen. Im Frühjahr 1980 hätten beide Soldaten zwei Vollscheine und zwei Halbscheine erreicht gehabt. Beiden habe er angesichts ihrer Studiensituation nahegelegt, einen Antrag auf Ablösung vom Studium zu stellen, da ihm der erfolgreiche Abschluß des Vordiploms völlig aussichtslos erschienen sei. Da sich der Antragsteller nicht bereit erklärt habe, einen Ablösungsantrag zu stellen, sei er, Hauptmann S., dienstlich tätig geworden. Leutnant Le. habe sich jedoch bereit erklärt, selbst einen Ablösungsantrag zu stellen, wofür er, Hauptmann S., diesem Soldaten keinen Zeitpunkt befohlen habe. Dadurch erkläre sich der zeitliche Unterschied zwischen den beiden Ablösungsanträgen.

5.

a)

Im Hinblick auf sein zum 31. Juli 1982 anstehendes Ausscheiden aus der Bundeswehr stellte der Antragsteller seinen Aufhebungs- und Verpflichtungsantrag (Antrag zu 1.) unter dem 18. März 1982 auf den Antrag auf Feststellung um,

daß die Ablösungsverfügung des PSABw vom 31. März 1980 rechtswidrig sei.

b)

Nach seinem Ausscheiden begehrt der Antragsteller mit Schriftsatz vom 6. August 1982 unter Aufrechterhaltung seines vorstehenden Antrags, seinen Antrag zu 2. (betr. die Untätigkeit des BMVg hinsichtlich des Aussetzungsantrags) für erledigt zu erklären und dem BMVg insoweit die Kosten aufzuerlegen.

Zu den unter 4. am Ende erwähnten dienstlichen Erklärungen des Hauptmanns S. begehrt der Antragsteller die Vernehmung des Leutnants ... Le. darüber, ob dieser Offizier schon im März 1980 von seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten auf die Frage seiner Ablösung angesprochen worden ist. Er behauptet, der Zeuge habe damals noch nicht seine Bereitschaft zur Ablösung erklärt, jedenfalls habe er geäußert, daß er noch nicht darauf angesprochen worden sei.

6.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die dem Gericht vorliegenden Akten verwiesen.

II

1.

Durch das Ausscheiden des Antragstellers aus der Bundeswehr wird die Fortführung des Verfahrens nicht berührt (§ 15 WBO).

2.

Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablösungsverfügung vom 31. März 1980 ist zulässig.

Der ursprünglich gestellte Gestaltungsantrag hat durch die Beendigung des Dienstverhältnisses des Antragstellers seine Grundlage verloren, so daß der Übergang zum entsprechenden sogenannten "Fortsetzungsfeststellungsantrag" wegen Erledigung der Hauptsache veranlaßt war (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog). Zur Darlegung des erforderlichen Feststellungsinteresses hat der Antragsteller zu Recht darauf hingewiesen, daß die begehrte Feststellung präjudizielle Bedeutung für die Erhebung eines Entschädigungsanspruchs wegen der durch die Ablösung verursachten Verspätung seiner Beförderung hätte.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß sowohl die Versetzung/Kommandierung eines Soldaten zum Studium als auch seine Ablösung vom Studium Entscheidungen über die Verwendung des Soldaten darstellen, die grundsätzlich im Ermessen des zuständigen Vorgesetzten stehen (BVerwGE 63, 96; BVerwG Beschlüsse vom 18. Juli 1979 - 1 WB 119/79-, vom 23. April 1980 - 1 WB 51/80 - und vom 21. Oktober 1981 - 1 WB 174/80). Nach Nr. 14 Satz 2 des Erlasses des BMVg - P II 1 - Az. 16-05-02 - vom 30. März 1978 erfolgt eine Ablösung vom Studium, wenn die Fortsetzung des Studiums aussichtslos erscheint oder ihr andere dienstliche Gründe entgegenstehen. Diese Richtlinie läßt Ermessensfehler nicht erkennen. Für den an den HSBw studierenden Soldaten ist das Studium militärischer Dienst, dem er nach bestem Vermögen nachzukommen hat (BVerwG a.a.O.). Kann er die in seiner Dienststellung als Student zu fordernden Leistungen offensichtlich nicht erbringen, so ist die personalführende Stelle berechtigt, ihn von dieser Ausbildungsstufe abzulösen, wie sie dies bei jedem Soldaten kann, der in einer militärischen Verwendung gescheitert ist.

Der Antragsteller, der schon von seinem Erststudium - auf eigenen Antrag - wegen erheblicher Schwierigkeiten abgelöst worden ist, hat von acht innerhalb zweier Monate nach Ablauf des vierten Studientrimesters seines Zweitstudiums, d.h. bis zum 31. März 1980, vorzulegenden Leistungsnachweisen bis zu diesem Termin nur dreieinhalb vorgelegt (vgl. § 11 Abs. 5 der damals geltenden Diplomprüfungsordnung für den Fachbereich Wirtschaftschafts- und Organisationswissenschaften (DPO FB WOW) der HSBw vom 2. Mai 1978 i.d.F. der Änderung vom 23. Oktober 1979). Wenn das PSABw daraus den Schluß gezogen hat, daß der Antragsteller bei Anlegung allgemeiner Maßstäbe objektiv keine Chance mehr habe, bis zum Ende des sechsten Studientrimesters am 30. September 1980 neben seinem Weiterstudium (§ 11 Abs. 6 DPO FB WOW) den durch das bisherige Scheitern geoffenbarten Wissens- und Leistungsrückstand aufzuholen, so ist das nicht zu beanstanden. Diese allgemein geltende Schlußfolgerung ist im vorliegenden Fall nicht zugunsten des Antragstellers entkräftet. Sie ist es insbesondere nicht dadurch, daß dem Antragsteller eine Nachfrist zur Beibringung der Leistungsnachweise bis zum 30. September 1980 eingeräumt worden ist. Die Nachfrist wird automatisch gewährt. Es wird also die Erfolgsaussicht des Bemühens, die fehlenden Leistungsnachweise fristgemäß nachträglich beizubringen, nicht individuell geprüft. Nachfrist erhält derjenige, dem nur ein Leistungsnachweis fehlt, ebenso wie derjenige, der keinen einzigen in der Regelzeit beibringen konnte. Die Einräumung der Nachfrist ist damit nicht als positive Entscheidung eines zuständigen Hochschulgremiums dahin zu werten, die Fortsetzung des Studiums sei zur Zeit noch nicht aussichtslos. Der Senat hat zwar ausgesprochen (BVerwGE 63, 96), daß ein Soldat dann nicht wegen mangelnder fachlicher Eignung oder Leistung vom Studium abgelöst werden dürfe, wenn diese Beurteilung mit den Entscheidungen der zuständigen Hochschulgremien nicht in Einklang stehe. Wie er in diesem Zusammenhang aber zugleich erklärt hat, wird dann, wenn der Soldat Leistungsnachweise, von denen der Fortgang des Studiums abhängig sei, nicht erbringt, mit seiner Ablösung vom Studium nicht von einer Entscheidung der Hochschule abgewichen (vgl. auch BVerwG Beschlüsse vom 23. April 1980 - 1 WB 51/80 - und vom 21. Oktober 1981 - 1 WB 174/80). So liegt der Fall auch hier.

Insbesondere stellte es in diesem Sinne nicht etwa eine Abweichung von der Beurteilung des Antragstellers durch die Hochschule dar, daß der Vorsitzende des Prüfungsausschusses einmal einen Klausurtermin - auf Antrag des Antragstellers - wieder aufgehoben hat und diesem deshalb im Fach Volkswirtschaftslehre bis zur Ablösung nur eine Prüfungsmöglichkeit zur Verfügung stand. Zudem hat der Präsident der HSBw H. der Ablösung des Antragstellers vom Studium ausdrücklich zugestimmt. Er war dazu auch befugt, weil er die Hochschule nach außen vertritt. Wie er seine Meinung intern gebildet hat, ob er insbesondere Prüfungsgremien und Fachprofessoren an ihr beteiligt hat, ist ohne konkreten Anlaß, an der Sachlichkeit seiner Entscheidung zu zweifeln, nicht zu prüfen. Das gilt um so mehr, als die Leiter der Studentenfachbereichsgruppe, des Studentenfachbereichs und des Studentenbereichs selbst Vorgesetzte sind, die ständig mit derartigen Problemen befaßt sind und denen deshalb in besonderem Maß zugetraut werden kann, daß sie die Situation des Antragstellers richtig eingeschätzt haben (vgl. BVerwG a.a.O.).

Das PSABw hat mit der Ablösung des Antragstellers auch nicht gegen den Gleichheitssatz verstoßen (vgl. BVerwGE 43, 312, 315 f [BVerwG 23.02.1972 - I WB 10/71];  46, 361, 364 f [BVerwG 14.01.1975 - I WB 62/74]). Im vorliegenden Fall lag der Antragsteller - der allerdings, wie bereits erwähnt, in einem Erststudium versagt hatte - zwar besser als der Antragsteller in dem mit BVerwG Beschluß vom 21. Oktober 1981 - 1 WB 174/80 - entschiedenen Fall und geringfügig besser als der von ihm benannte Leutnant Le., aber schlechter als der ebenfalls von ihm benannte Leutnant zur See Sch., der nicht abgelöst wurde und die Vordiplomprüfung schließlich auch bestanden hat. Daß der Leistungsabstand gegenüber diesem Offizier nur gering war, nämlich - nach der eigenen Darstellung des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 18. März 1982 - nur im Mehrerwerb eines Vollscheins (Rechnungswesen) bestand, macht für die rechtliche Betrachtungsweise, auf die der Senat beschränkt ist (vgl. § 17 Abs. 3 WBO), nichts aus; denn jedenfalls kann dem PSABw nicht vorgehalten werden, es habe in einem vergleichbaren Fall anders entschieden.

Was Leutnant Le. anlangt (der im Mai 1980 auf Grund eines eigenen Antrags vom Studium abgelöst worden ist), so hat der Antragsteller ferner behauptet, dieser sei im März 1980 trotz schlechterer Studiensituation nicht abgelöst und auch nicht auf die Frage seiner Ablösung angesprochen worden, habe damals auch keinen eigenen Ablösungsantrag angekündigt; "jedenfalls" habe das Le. ihm, dem Antragsteller, mitgeteilt, als er seine eigene Ablösung in Händen gehalten habe. Der BMVg bestreitet das. Darauf kommt es jedoch nicht an, so daß es hierüber einer Beweiserhebung nicht bedurfte. Denn ausschlaggebend ist allein, daß das PSABw die Frage der Ablösung der beiden Offiziere, als es mit ihr befaßt wurde, hinsichtlich ihres Leistungsstandes nicht unterschiedlich behandelt hat. Daß ihm das durch den dann vorliegenden eigenen Antrag des Leutnants Le. erleichtert worden sein mag, macht seine Entscheidungen nicht fehlerhaft.

Für die entscheidende Frage der Aussichtslosigkeit weiterer Bemühungen ist es auch ohne Bedeutung, daß der Antragsteller im Frühjahr 1979 nach einem 18 tägigen Krankenhausaufenthalt für Außendienst und Sport krankgeschrieben worden ist und fünf bis sechs Halbtage durch Arztbesuche verloren hat.

3.

Der Antrag auf Feststellung, daß die Untätigkeit des BMVg hinsichtlich des Antrags nach § 3 Abs. 2 WBO rechtswidrig sei, ist vom Antragsteller und vom BMVg für erledigt erklärt worden.

4.

Soweit der Antrag nicht gegenstandslos geworden ist (3.), ist er nach den Ausführungen zu 2. als unbegründet zurückzuweisen.

Soweit der Antrag zurückgewiesen wird, kommt eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO (i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) nicht für gegeben erachtet.

Hinsichtlich des für erledigt erklärten Antrags kommt nach Billigkeit und Sachstand des Verfahrens (vgl. § 20 Abs. 3 WBO; BVerwGE 46, 215, 217) [BVerwG 07.01.1974 - I WB 30/72] eine Überbürdung von Kosten - in Betracht kommen nur Auslagen des Antragstellers - auf den Bund schon deshalb nicht in Betracht, weil dem Antragsteller insoweit nach seinem Unterliegen mit dem Hauptsacheantrag ein Rechtsschutzinteresse fehlt.