Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.10.1981, Az.: BVerwG 1 WB 174/80

I

Der Antragsteller trat am 1. April 1977 als Soldat auf Zeit in die Bundeswehr ein. Seine Verpflichtungszeit wurde durch Verfügung des Personalstammamts der Bundeswehr (PSABw) vom 30. Juni 1977 bis zum Abschluß der Ausbildung zum Offizier festgesetzt. Mit Ablauf des 1. Juli 1981 ist der Antragsteller aus der Bundeswehr ausgeschieden.

Am 1. Oktober 1978 nahm der Antragsteller im Rahmen seiner Ausbildung zum Offizier das Studium der Wirtschafts- und Organisationswissenschaften (WOW) an der Hochschule der Bundeswehr (HSBw) H. auf.

Mit Schreiben vom 10. März 1980 beantragte der Leiter Studentenfachbereichsgruppe 4/WOW beim PSABw die Ablösung des Antragstellers vom Hochschulstudium WOW an der HSBw H..

Zur Begründung führte er aus:

"Fähnrich W. ist im bisherigen Verlauf des Studiums den Anforderungen in keiner Weise gerecht geworden. Von 8 erreichbaren Scheinen konnte er nur die Leistungsnachweise in Mathematik I und in Verwaltungslehre vorlegen. Von 23 geschriebenen Klausuren wurden nur 2 Klausuren besser als 4,0 benotet. Insgesamt 20 Klausuren sind mit 3,0 bewertet worden.

In den Fächern Rechnungswesen, Statistik II und öffentliches Recht muß er die Nachfrist in Anspruch nehmen, das heißt, er muß in diesen Fächern jede Klausur auf Anhieb bestehen, weil keine weiteren Prüfungsmöglichkeiten bis zum 30.09.80 angeboten werden. Darüber hinaus hat er noch mindestens 8 Klausuren in den Wiederholungsprüfungen der übrigen Fächer zu schreiben, um die Diplomvorprüfung zu bestehen.

Aufgrund der bisher gezeigten ungenügenden Studienleistungen ist ein erfolgreicher Abschluß der Diplomvorprüfung aussichtslos. Fähnrich W. ist im Studium gescheitert."

Der Antrag wurde dem Antragsteller am 11. März 1980 eröffnet.

Der Leiter Studentenfachbereich WOW nahm zu dem Antrag wie folgt Stellung:

"Der Antrag des Leiters der Studentenfachbereichsgruppe 4 WOW schildert zutreffend die Situation des Fähnr. W.. Die Vielzahl der bevorstehenden Klausuren veranlaßt mich nach vorliegenden Erfahrungen, ein Bestehen der Diplomvorprüfung als aussichtslos zu bewerten. Es wird gebeten, dem Ablösungsantrag zu entsprechen."

Der Leiter Studentenbereich und der Präsident der HSBw befürworteten den Antrag am 19. März 1980. Mit Fernschreiben des PSABw vom 26. März 1980 wurde der Antragsteller mit Wirkung vom 25. März 1980 vom Studium abgelöst und mit Wirkung vom 31. März 1980 zur 5./Raketenartilleriebataillon ... nach W. versetzt.

Mit zwei Schreiben vom 31. März 1980 wurde der Antragsteller förmlich vom Studium abgelöst und über seinen weiteren militärischen Werdegang informiert.

Inzwischen hatte der Antragsteller mit Schreiben vom 28. März 1980 gegen die Ablösung vom Studium und die Versetzung zur Truppe Beschwerde eingelegt und zugleich beantragt, die Ausführung der Versetzungsverfügung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde auszusetzen. Die Ablösung vom Studium sei rechtswidrig, weil er noch Gelegenheit habe, nach § 11 Abs. 5 der Diplomprüfungsordnung für den Fachbereich WOW (DPO FB WOW) alle für das Vordiplom erforderlichen Scheine beizubringen.

Mit Schreiben vom gleichen Tag beantragte der Antragsteller beim Truppendienstgericht Nord den Erlaß einer einstweiligen Anordnung, den dieses zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - weiterleitete. Der 1. Wehrdienstsenat wies diesen Antrag durch Beschluß vom 23. April 1980 - 1 WB 51/80 - zurück. Auf den Inhalt dieses Beschlusses wird Bezug genommen.

Die Beschwerde des Antragstellers wurde durch Bescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - vom 20. Mai 1980 zurückgewiesen. Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 23. Mai 1980 zugestellt. Mit Schreiben vom 5. Juni 1980, beim BMVg eingegangen am 6. Juni 1980, hat er die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 30. Oktober 1980 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, die Ablesung vom Studium sei rechtswidrig gewesen, weil keineswegs zum damaligen Zeitpunkt festgestanden habe, daß er die Diplomvorprüfung nicht doch werde termingemäß bestehen können. Es hätte abgewartet werden müssen, bis er auch die letzte Prüfungschance hätte wahrnehmen können. Zumindest hätte aber vor der Ablösung die Stellungnahme einer kompetenten Stelle zur Frage der Erfolgsaussichten für das Bestehen der Diplomvorprüfung, wie etwa des Prüfungsamtes oder der entsprechenden Hochschullehrer, eingeholt werden müssen. Der Präsident der HSBw könne eine entsprechende Stellungnahme mangels Sachkenntnis nicht abgeben. Seine Befürwortung des Ablehnungsantrags sei deshalb unbeachtlich und hätte vom PSABw nicht verwertet werden dürfen. Eine objektive Chancengleichheit sei jedenfalls schon deshalb nicht anzunehmen, weil ein Student der HSBw in vergleichbarer Situation an der Hochschule belassen worden sei und das Vordiplom bestanden habe.

Die Versetzung nach W. sei unter Verletzung der Fürsorgepflicht zu kurzfristig verfügt worden. Er habe praktisch innerhalb 24 Stunden den Umzug bewältigen müssen.

Bereits vor seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr hat der Antragsteller, weil er kein Interesse mehr an der Fortsetzung des Studiums habe, die gerichtliche Feststellung begehrt, daß die Ablösung vom Studium und die Versetzung rechtswidrig gewesen seien.

Sein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung begründet er damit, daß die Ablösung vom Studium mangels ausreichender Leistung ein Makel sei, der nur durch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablösung behoben werden könne. Solange die Rechtswidrigkeit der Ablösung nicht festgestellt sei, werde innerhalb und außerhalb der Bundeswehr sein Fortkommen erschwert. Wegen der Ablösung vom Studium sei er außerdem vom 47. in den 48. Offizieranwärterlehrgang überführt worden, was mit finanziellen Einbußen verbunden gewesen sei.

Das Interesse an der Feststellung, daß die Versetzung nach Wesel zu kurzfristig erfolgt sei, ergebe sich daraus, daß einer Wiederholung des gleichen Vorgangs entgegengewirkt werden müsse. Außerdem sei sein Beschwerdevorbringen insoweit nicht im Beschwerdebescheid gewürdigt worden.

Der Antragsteller beantragt:

"1.
Es wird festgestellt, daß die Ablösungsverfügung des Personalstammamtes der Bundeswehr vom 26. März 1980 (Fernschreiben) und 31. März 1980 (schriftliche Verfügung) rechtswidrig ist.

2.
Es wird festgestellt, daß die mit Fernschreiben vom 26. März 1980 befohlene Durchführung der Versetzungsverfügung gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verstößt und rechtswidrig ist."

Der BMVg bittet,

Er hält die Ablösung des Antragstellers vom Studium in dessen konkreter Situation für rechtens. Die Befürwortung des Präsidenten der HSBw habe sehr wohl berücksichtigt werden dürfen, weil sie auf der Grundlage von Erkenntnissen des Prüfungsausschusses, des Prüfungsamtes und einzelner Hochschullehrer abgegeben worden sei. Die Stellungnahme erfolge gerade deshalb durch den Präsidenten, um das Einvernehmen verschiedener Hochschulgremien und -bereiche bezüglich der beantragten Ablösung zu dokumentieren.

Die Studiensituation des Antragstellers bei Ablösung sei mit der Studiensituation des von ihm benannten Studenten der HSBw nicht zu vergleichen. Der Antragsteller habe bei Vollzug der Ablösungsverfügung bei insgesamt 25 Prüfungsmöglichkeiten einen Vollschein und einen Halbschein erwerben gehabt. Der andere Student habe bis zum gleichen Zeitpunkt bei 23 Prüfungsmöglichkeiten vier Vollscheine und einen Halbschein erworben gehabt.

Die Versetzung nach. Wesel sei dem Antragsteller so rechtzeitig bekanntgegeben worden, wie es die Umstände zugelassen hätten. Eine Verletzung der Fürsorgepflicht liege nicht vor.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.

II

Das Ausscheiden des Antragstellers aus der Bundeswehr berührt die Fortführung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

Der Antrag ist nur teilweise zulässig.

Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsteller noch während seiner Dienstzeit statt eines Anfechtungsantrags einen Feststellungsantrag stellen konnte; denn jedenfalls mit seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr wäre ein Anfechtungsantrag gegenstandslos geworden und der Antragsteller hätte zum Feststellungsantrag übergehen können (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).

Das für einen Feststellungsantrag zu fordernde berechtigte Interesse kann lediglich für den Antrag zu 1., nicht aber für den Antrag zu 2. bejaht werden. Das Interesse, durch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablösungsverfügung von dem Vorwurf, im Studium gescheitert zu sein, befreit zu werden, kann als Rehabilitationsinteresse anerkannt werden. Dagegen besteht die behauptete Wiederholungsgefahr, was die angebliche Fürsorgepflichtverletzung bei der Anordnung und dem Vollzug der Versetzung angeht, jedenfalls nach dem Ausscheiden des Antragstellers aus der Bundeswehr ihm gegenüber nicht mehr.

Soweit der Antrag zulässig ist, ist er unbegründet. Der Senat hat in seinem, den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zurückweisenden Beschluß vom 23. April 1980 folgendes ausgeführt:

"Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß sowohl die Kommandierung eines Soldaten zum Studium als auch seine Ablösung vom Studium Entscheidungen über die Verwendung des Soldaten darstellen, die grundsätzlich im Ermessen des zuständigen Vorgesetzten stehen (BVerwG Beschluß vom 18. Juli 1979 - 1 WB 119/79 - und BVerwG NZWehrr 1979, 140). Nach Nr. 14 des Erlasses des BMVg - P II 1 - Az. 16-05-02 - vom 30. März 1978 erfolgt eine Ablösung vom Studium, wenn die Fortsetzung des Studiums aussichtslos erscheint oder andere dienstliche Gründe einer Fortsetzung des Studiums entgegenstehen. Diese Ermessensrichtlinie läßt Ermessensfehler nicht erkennen. Für den an den Hochschulen der Bundeswehr studierenden Soldaten ist das Studium militärischer Dienst, dem er nach bestem Vermögen nachzukommen hat (BVerwG a.a.O.). Kann er die in seiner Dienststellung als Student zu fordernden Leistungen offensichtlich nicht erbringen, so ist die personalführende Stelle berechtigt, ihn vom Studium abzulösen, wie sie dies bei jedem Soldaten kann, der in einer militärischen Verwendung gescheitert ist.

Nach dem vom BMVg und dem Antragsteller übereinstimmend vorgetragenen Leistungsstand hat dieser von acht, zwei Monate nach Ablauf des vierten Studientrimesters, d.h. bis zum 31. März 1980, vorzulegenden Leistungsnachweisen bisher nur eineinhalb vorgelegt (vgl. DPO FB WOW vom 2. Mai 1978, § 11 Abs. 5). Damit steht nach der Überzeugung des Senats fest, daß der Antragsteller bei Anlegung allgemeiner Maßstäbe objektiv keine Chance mehr hat, bis zum Ende des sechsten Studientrimesters am 30. September 1980 neben seinem Weiterstudium (§ 11 Abs. 6 DPO FB WOW) den durch das bisherige Scheitern offenbaren Wissens- und Leistungsrückstand aufzuholen. Diese allgemein geltende Schlußfolgerung ist im vorliegenden Fall nicht zugunsten des Antragstellers entkräftet. Sie ist es insbesondere nicht dadurch, daß dem Antragsteller eine Nachfrist zur Beibringung der Leistungsnachweise bis zum 30. September 1980 eingeräumt worden ist. Die Gewährung der Nachfrist erfolgt nach den übereinstimmenden Angaben von BMVg und Antragsteller automatisch. Es wird also die Erfolgsaussicht des Bemühens, die fehlenden Leistungsnachweise fristgemäß nachträglich beizubringen, nicht individuell geprüft. Nachfrist erhält derjenige, dem nur ein Leistungsnachweis fehlt, ebenso wie derjenige, der keinen einzigen in der Regelzeit beibringen konnte. Die Einräumung der Nachfrist ist damit nicht als positive Entscheidung eines zuständigen Hochschulgremiums dahin zu werten, die Fortsetzung des Studiums sei zur Zeit noch nicht aussichtslos. Der Senat hat zwar ausgesprochen (NZWehrr 1979, 140, 141), daß ein Soldat dann nicht wegen mangelnder fachlicher Eignung oder Leistung vom Studium abgelöst werden dürfe, wenn diese Beurteilung mit den Entscheidungen der zuständigen Hochschulgremien nicht in Einklang stehe. Er hat in diesem Zusammenhang aber zugleich erklärt, daß dann, wenn der Soldat Leistungsnachweise, von denen der Fortgang des Studiums abhängig sei, nicht erbringe, mit einer Ablösung vom Studium nicht von einer Entscheidung der Hochschule abgewichen werde. Gerade so liegt der Fall hier. Der Antragsteller hat auch aus der Sicht der Hochschule in seinem Studium versagt.

Dafür, daß auch die Hochschule nicht der Auffassung ist, der Antragsteller könne den geforderten Leistungsstand noch rechtzeitig erreichen, spricht, daß der Präsident der Hochschule die Ablösung vom Studium ebenfalls befürwortet hat. Der Antragsteller hat nicht vorgetragen, daß dessen Auffassung von dem Lehrkörper des Fachbereichs WOW nicht geteilt und von dort aus das fristgemäße Bestehen der Diplomvorprüfung für möglich gehalten wird."

Der Senat hält hieran und an der sich daraus ergebenden Folgerung der Rechtmäßigkeit der Ablösungsverfügung auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren fest.

Die Feststellung des Leiters der Studentenfachbereichsgruppe 4/WOW, des Leiters Studentenfachbereich WOW und des Leiters Studentenbereich der HSBw, der Antragsteller werde die Diplomvorprüfung nicht fristgemäß bestehen können, ist durch Vorgesetzte getroffen worden, die ständig mit derartigen Problemen befaßt sind und denen deshalb in besonderem Maß zugetraut werden kann, daß sie die Situation des Antragstellers richtig eingeschätzt haben. Einer zusätzlichen Anhörung von fachbezogenen Hochschulgremien bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht. Die Beteiligung des Präsidenten der HSBw bietet ausreichend Gewähr dafür, daß es nicht zu unvertretbaren Empfehlungen der zuständigen Vorgesetzten kommt. Es kann demnach dahinstehen, ob und wie der Präsident der HSBw an seiner Meinungsbildung Prüfungsgremien und Fachprofessoren intern beteiligt hat.

Liegt einer, im übrigen selbst sachkundigen, personalführenden Stelle ein augenscheinlich zutreffend begründeter Ablösungsantrag von besonders sachkundigen Vorgesetzten vor, der zudem vom Präsidenten der HSBw unterstützt wird, dann ist sie nicht gehalten, vor einer Ablösung vom Studium weitere Ermittlungen über die Erfolgschancen des Abzulösenden anzustellen. Der Antragsteller hat selbst nichts vorgetragen, was seine Auffassung stützen könnte, seine Vorgesetzten hätten seine Situation falsch eingeschätzt. Die Prüfungssituation des von ihm angeführten Studenten war nach den detaillierten Darlegungen des BMVg, denen der Antragsteller nicht mehr entgegengetreten ist, mit der seinen eindeutig nicht vergleichbar und konnte keine Veranlassung geben, ihm aus Gründen der Gleichbehandlung ein Verbleiben an der Hochschule bis zur letzten Prüfungschance zu ermöglichen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 VBO nicht für gegeben erachtet.