Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.08.1982, Az.: BVerwG 1 WB 90/82

Der Antrag, mit dem der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich seiner Beschwerde vom 4. Juni 1982 gegen die Versetzungsverfügung des Personalstammamtes der Bundeswehr (PSABw) vom 1. Juni 1982 beantragt, ist zulässig (§ 21 Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO), aber nicht begründet.

Bei einer Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Maßnahme gegen das Interesse des Antragstellers an der Beibehaltung des bisherigen Zustandes bis zur Entscheidung in der Hauptsache abzuwägen. Da der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang eingeräumt hat, kommt eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder wenn dem Soldaten durch den sofortigen Vollzug unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. BVerwG Beschluß vom 20. Februar 1981 - 1 WB 13/81). Beides ist jedoch nicht der Fall.

Nachdem der Antragsteller im Rahmen der Diplomvorprüfung das Prüfungsfach "Mechanik" beim ersten Mal, das Prüfungsfach "Grundlagen der Elektrotechnik" nach einmaliger Wiederholung und das Prüfungsfach "Chemie/Werkstoffkunde" auch nach zweimaliger Wiederholung nicht bestanden hatte, trat er am 3. Mai 1982 zur ersten Wiederholungsprüfung im Fach "Mechanik" an. Die Prüfung bestand er nicht.

Mit Schreiben vom 17. Mai 1982 teilte der Vorsitzende des Prüfungsausschusses dem Antragsteller unter Hinweis auf § 13 Abs. 3 der Diplomprüfungsordnung für den Fachbereich Elektrotechnik der Hochschule der Bundeswehr H., gültig in der 2. Änderungsfassung vom 2. September 1980 (DPO), mit, daß er die Diplomvorprüfung endgültig nicht bestanden habe. Daraufhin beantragte die Hochschule der Bundeswehr H., den Antragsteller vom Studium abzulösen und in die Truppe zu versetzen. Diesem Antrag gab das PSABw mit der angefochtenen Entscheidung vom 1. Juni 1982 statt, die bei der gebotenen summarischen Prüfung keinen Ermessensfehler erkennen läßt. Sie steht zunächst im Einklang mit den Richtlinien, die der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) für die Teilnahme von Soldaten am Studium an den Hochschulen der Bundeswehr erlassen hat (BMVg - P II 1 -, Erlaß vom 1. November 1981 = Anlage 3 zu den "Kurzmitteilungen über personelle Grundsatzfragen - PERSKM" - 1/82 vom 1. Dezember 1981) und in denen in Nr. 4.1 bestimmt wird, daß ein Soldat, der vom Studium abgelöst worden ist, anschließend zu versetzen ist.

Dem Vortrag des BMVg, daß das PSABw den Antragsteller mit der angefochtenen Entscheidung vom 1. Juni 1982 zugleich vom Studium abgelöst hat, ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.

Auch gegen die Ablösung bestehen bei summarischer Prüfung keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die Hochschule hat die Ablösung im Hinblick auf die endgültig nicht bestandene Diplomvorprüfung beantragt. Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, daß die Fortsetzung des Studiums nach ihren Feststellungen aussichtslos erscheint (vgl. Nr. 4.2 der erwähnten Richtlinien); wer die Diplomvorprüfung endgültig nicht bestanden hat, kann sich nicht zur Diplomhauptprüfung melden (vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 1 DPO) und damit das Studium nicht abschließen.

Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß er gegen die Entscheidung des Prüfungsausschusses vom 17. Mai 1982 Widerspruch eingelegt habe.

Zwar hat der BMVg die Entscheidung über die Beschwerde vom 4. Juni 1982 bis zum rechtskräftigen Abschluß des insoweit erwarteten Verwaltungsstreitverfahrens ausgesetzt. Wenn die Prüfungsentscheidung in diesem Verfahren aufgehoben wird, kann damit die Grundlage für die Versetzungsentscheidung entfallen. Das bedeutet jedoch nicht, daß der Vorgesetzte in derartigen Fällen regelmäßig verpflichtet wäre, den Vollzug der Versetzung selbst nach § 3 Abs. 2 WBO auszusetzen, bis das Verwaltungsstreitverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. Dies wäre nur dann veranlaßt, wenn bei summarischer Prüfung der Entscheidung des Prüfungsausschusses diese sich ihrerseits als offensichtlich rechtsfehlerhaft erweisen würde; denn nur in einem solchen Fall wäre der Vorgesetzte aus Fürsorgegründen gehalten, die Vollziehung von Ablösung und Versetzung seinerseits auszusetzen. Die Entscheidung des Prüfungsausschusses kann jedoch bei der gebotenen summarischen Incedentprüfung nicht als offensichtlich rechtswidrig angesehen werden. Insbesondere dürfte der Antragsteller mit dem Hinweis auf eine krankheitsbedingte Beeinträchtigung seiner Prüfungsfähigkeit nicht durchdringen.

Der Senat sieht es nicht als glaubhaft gemacht an, daß der Antragsteller in seiner Prüfungsfähigkeit ernsthaft beeinträchtigt war.

Er hat zwar unter dem 3. Juni 1982 an Eides Statt versichert, er habe sich am 30. April 1982 außerordentlich unwohl und schlapp gefühlt und sich mit Durchfall, Kopf- und Leibschmerzen beim Truppenarzt gemeldet; am Prüfungstag (3. Mai 1982) habe er sich nicht wesentlich besser gefühlt und deshalb erneut einen (anderen) Arzt aufgesucht. Der Antragsteller hat aber zugleich erklärt, beide Ärzte hätten ihn nicht krankgeschrieben, der am Prüfungstag aufgesuchte Arzt habe darüber hinaus sogar seine Prüfungsfähigkeit ausdrücklich bejaht. Der Antragsteller hat keine Tatsachen glaubhaft gemacht, die die Annahme rechtfertigten, dieses ärztliche Urteil sei objektiv falsch. Das gilt um so mehr, als der Antragsteller vor Beginn der mündlichen Prüfung nicht nach § 12 Abs. 2 DPO angezeigt hat, er sei prüfungsunfähig.

Dieser letztgenannte Umstand dürfte im übrigen schon für sich allein dazu führen, daß der Antragsteller sich jetzt nicht mehr mit Erfolg nachträglich auf seine Prüfungsunfähigkeit berufen kann. Denn es entspricht allgemeinen Prüfungsgrundsätzen, daß ein Prüfling gegen seine volle Prüfungsfähigkeit sprechende Umstände sofort geltend machen muß, um ihre Berücksichtigung zu erreichen (BVerwG DÖV 1979, 412; BVerwGE 31, 190). Eine anderslautende Regelung widerspräche dem Grundsatz der Chancengleichheit. Denn stände es einem Prüfling frei, zunächst ohne Geltendmachung der genannten Umstände an dem Prüfungsabschnitt teilzunehmen, bei einem schlechten Abschneiden aber durch nachträgliche Geltendmachung der Umstände eine Wiederholung des Prüfungsabschnitts oder gar eine Verbesserung der Prüfungsnote zu erreichen, so hätte er dadurch gegenüber seinen Mitprüflingen einen nicht gerechtfertigten Vorteil. Der Antragsteller hätte sich daher vor Beginn der mündlichen Prüfung ausdrücklich darauf berufen müssen, daß er sich im Hinblick auf gesundheitliche Beschwerden nicht voll prüflingsfähig fühle (BVerwG Beschluß vom 19. Mai 1982 - 1 WB 138/81).

In dem vorliegenden Prüfungsprotokoll des Fachbereichs Elektrotechnik der Hochschule der Bundeswehr H. vom 3. Mai 1982 wird der Gesundheitszustand des Antragstellers als "positiv" bezeichnet.

Dazu hat der Protokollführer in der ersten Wiederholungsprüfung des Antragstellers im Fach "Mechanik" später folgende Erklärung abgegeben:

"Zum Zwecke der zügigen Durchführung der mündlichen Ergänzungsprüfungen habe ich als Beisitzer und Protokollführer die Köpfe des Prüfungsprotokolls vorbereitet. Dies erklärt den unterschiedlichen Schrifttyp auf der Ablichtung des Protokolls und wahrscheinlich auch die Vermutung des Widerspruchsführers, daß der Vermerk 'positiv' bereits zuvor eingetragen war.

Ich möchte dazu versichern, daß Herr Prof. G. die Frage nach dem Gesundheitszustand des Prüfungskandidaten, Herrn ... E., Mat-Nr. 000.275, tatsächlich gestellt hat. Herr E. hat darauf geantwortet, er sei gesund, womit das Protokoll auch in diesem Punkt korrekt geführt ist."

Damit ist davon auszugehen, daß der Antragsteller zu Beginn der Prüfung eine entsprechende Frage nach seinem Gesundheitszustand und daher seine subjektive Prüfungsfähigkeit bejaht hat.

Unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstehen für den Antragsteller durch den sofortigen Vollzug der Versetzungsentscheidung nicht. Der BMVg hat ihm für den Fall, daß die Prüfungsentscheidung aufgehoben wird, zur Vermeidung von Nachteilen eine "großzügige und einvernehmliche Regelung der Wiederaufnahme des Studiums" in Aussicht gestellt.

Der Senat verkennt nicht, daß der Antragsteller auch dann, insbesondere durch die möglicherweise nicht nur kurzfristige Unterbrechung des Studiums voraussichtlich gewisse Nachteile gegenüber seinen studierenden Jahrgangskameraden erleiden wird. Sie sind aber jedenfalls nicht so groß, daß ihnen gegenüber der Versetzungsentscheidung, die aus dienstlichem Interesse nicht auf längere Zeit aufgeschoben werden kann, der Vorrang eingeräumt werden müßte.

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO (i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) nicht für gegeben erachtet.