Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.05.1984, Az.: BVerwG 1 WB 73/83

I

1.

Der ... 1933 geborene Antragsteller ist am 1. August 1956 in die Bundeswehr eingetreten. Am 4. April 1960 wurde er unter Verleihung der Eigenschaft eines Berufssoldaten zum Leutnant, mit Wirkung vom 1. Oktober 1978 zum Oberst (i.G.) ernannt. Seit dem 1. Oktober 1978 leistet er im Amt für Studien und Übungen der Bundeswehr Dienst, zuletzt in der Erstverwendung G 3.

2.

Mit Schreiben vom 10. Mai 1982 erhob die Staatsanwaltschaft Köln beim Amtsgericht Bergisch-Gladbach gegen den Antragsteller Anklage wegen des Verdachts einer Straftat im Sinne der § 174 Abs. 1 Nr. 1, § 175 Abs. 1, § 176 Abs. 1, § 52 StGB. In derselben Sache leitete der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr (StvGenInspBw) mit Verfügung vom 19. Mai 1982 (Fü S/RB - Az. 25-01-30/D 5/82) gegen den Offizier ein dizsiplinargerichtliches Verfahren ein und setzte dieses bis zum Abschluß des sachgleichen Strafverfahrens aus.

Die Tat ist in der Einleitungsverfügung wie folgt umschrieben:

"Sie sind hinreichend verdächtig, Ihre Dienstpflichten schuldhaft verletzt zu haben:

Zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahre 1978 kam es in Ihrer ehelichen Wohnung in Be. zwischen Ihnen und Ihrem am 14. Juni 1965 geborenen leiblichen Sohn Ch. zu einer spielerischen körperlichen Auseinandersetzungen deren Verlauf Sie auf dem Rücken lagen und sich mit angezogenen Beinen von Ch. die nacken Hoden streicheln ließen.

Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt in den Jahren von 1978 bis Mitte 1980 saßen Sie auf dem auf dem Boden liegenden Ch. und massierten über der Unterhose die Geschlechtsteile Ihres Sohnes. In einem weiteren Fall lagen Sie mit Ch. auf dem Bett seines Zimmers und ließen sich von Ihrem Sohn über der Unterhose den Penis streicheln, bis es zur Erektion kam.

Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG i.V.m. § 17 Abs. 2 Satz 1 SG unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG."

Das Amtsgericht Bergisch Gladbach stellte das Strafverfahren mit Beschluß vom 6. September 1982 gegen Zahlung einer Geldbuße in Höhe von 8.000 DM nach § 153 a Abs. 2 StPO vorläufig ein.

3.

a)

Daraufhin erhob der Offizier mit Schreiben vom 25. September 1982 gegen die Einleitungsverfügung des StvGenInspBw vom 19. Mai 1982 Beschwerde. Diese begründete er damit, daß die Verfügung leichtfertige, sein Ehr- und Sittlichkeitsgefühl verletzende, nicht zutreffende Anschuldigungen enthalte, die auf seine Ehefrau zurückgingen und zu denen er vorher nicht gehört worden sei. Durch seine Zustimmung zur Einstellung des Strafverfahrens, bei dessen Durchführung er mit einem Freispruch hätte rechnen können, habe er unter hohen Kosten ein spektakuläres öffentliches Verfahren vermieden. Er bitte, nach Abschluß des Verfahrens alle sein Ansehen diskriminierenden Vorgänge vernichten zu lassen.

Noch vor der endgültigen Einstellung des Strafverfahrens stellte der StvGenInspBw mit Verfügung vom 17. Januar 1983 das disziplinargerichtliche Verfahren nach § 95 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 WDO mit folgender Begründung ein:

"Trotz des noch fortbestehenden Verdachts pflichtwidrigen Verhaltens ist Ihnen eine ernsthafte Beeinträchtigung Ihrer Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit nicht mit letzter Sicherheit nachzuweisen. Eine Verurteilung zu einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme ist insbesondere wegen des bestehenden Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechts Ihrer Ehefrau und Ihrer Söhne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten."

Mit Schreiben vom 21. Januar 1983 erhob der Offizier gegen die Begründung der Einstellungsverfügung ebenfalls Beschwerde. Diese enthalte eine ungünstige Behauptung tatsächlicher Art, zu der er wiederum nicht gehört worden sei und die ihn ebenfalls in seinem Ehr- und Sittlichkeitsgefühl beeinträchtige.

b)

Die Beschwerden wurden zu gemeinsamer Entscheidung verbunden und mit Bescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 13. Mai 1983, ausgehändigt am 20. Mai 1983, zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt:

Die Beschwerde vom 25. September 1982 sei unzulässig, weil gegen eine Einleitungsverfügung keine Beschwerde im Sinne von § 1 Abs. 1 WBO erhoben werden könne.

Hinsichtlich der Beschwerde vom 21. Januar 1983 werde von ihrer Zulässigkeit ausgegangen, da der Antragsteller in einer näherer Prüfung bedürfenden Weise eine Rechtsverletzung durch Art und Inhalt der Begründung der Einstellungsverfügung vorgetragen habe. Die Beschwerde sei jedoch unbegründet, da eine Einstellungsverfügung im Falle des § 95 Abs. 1 Nr. 4 (2. Alternative) WDO zwangsläufig den Sachverhalt bewerten und das Ergebnis ausdrücken müsse; die sonach veranlaßten Feststellungen seien nicht ehrverletzend oder kränkend. Das Fortbestehen des Verdachts pflichtwidrigen Verhaltens ergebe sich aus den Aussagen der Ehefrau des Antragstellers und seiner Söhne vor dem Ermittlungsrichter und vor der Staatsanwaltschaft sowie daraus, daß das Strafverfahren nur wegen geringer Schuld, nicht etwa wegen erwiesener Unschuld vorläufig eingestellt worden sei. Aus dem wertneutralen Charakter der Kennzeichnung der Beweislage ergebe sich auch, daß eine vorherige Anhörung nicht erforderlich gewesen sei; sie habe sich auch deshalb erübrigt, weil der Antragsteller über den Verfahrensstand unterrichtet gewesen sei und in seiner unzulässigen Beschwerde zu den Vorwürfen hinreichend Stellung genommen habe.

4.

a)

Mit Schreiben vom 24. Mai 1983, beim BMVg eingegangen am 26. Mai 1983, begehrt der Antragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Er trägt vor:

Schon die Einleitungsverfügung sei rechtswidrig gewesen, weil ohne seine Anhörung und im Widerspruch zu § 90 Abs. 1 WDO der Vorwurf einer nicht nachgewiesenen Dienstpflichtverletzung erhoben und die nicht einmal von seiner Ehefrau aufgestellte Behauptung der Staatsanwaltschaft übernommen worden sei, er habe sich von seinem Sohn Ch. über der Unterhose bis zur Erektion den Penis streicheln lassen; die Einleitungsverfügung sei am 19. Mai 1982 erlassen worden, bevor er - auf Anforderung des Amtsgerichts vom 21. Mai 1982 - zur Anklageschrift Stellung genommen habe. Er beanstande, daß das in § 90 WDO festgelegte Ermittlungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei.

Die Behandlung seines Antrags in seiner Beschwerde vom 25. September 1982, die ihn diskriminierenden Vorgänge vernichten zu lassen, sei vom BMVg - P II 5 - bei einer Anhörung von der Zurücknahme seiner Beschwerden abhängig gemacht und im Beschwerdebescheid nicht erwähnt worden. Ab Januar 1984 seien die mit der Einstellung des Strafverfahrens verbundenen Auflagen erfüllt. § 13 WDO stehe seinem Begehren nicht im Wege.

Der Inhalt der Einstellungsverfügung sei rechtswidrig, weil nicht die Einstellung begründet, sondern ein Fortbestehen des Verdachts pflichtwidrigen Verhaltens zum Ausdruck gebracht werde; zumindest indirekt werde seine Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit in Zweifel gezogen. Er habe sich auf die Einstellung des Verfahrens nur eingelassen, um einen auch bei Freispruch sein Ansehen und das der Bundeswehr schädigenden öffentlichen Prozeß zu vermeiden. Er halte sich eines pflichtwidrigen Verhaltens nicht für schuldig. Seine Gegendarstellung gegen die Behauptungen seiner ehemaligen Ehefrau und seines von ihr beeinflußten Sohnes Andreas sei unberücksichtigt geblieben, ebenso die Tatsache, daß sein Sohn Ch. seine im Zorn gemachte, ihm teilweise in den Mund gelegte Aussage widerrufen habe. Das Familiengericht hätte ihm wohl nicht das Sorgerecht für diesen Sohn zugesprochen, wenn die Behauptungen seiner ehemaligen Ehefrau als zutreffend angesehen werden müßten. Durch die Aussage, eine Verurteilung sei wegen des Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechts seiner Ehefrau und seiner Söhne nicht zu erwarten, werde der Tatbestand völlig verdreht, weil diese davon keinen Gebrauch gemacht hätten bzw. sein Sohn Ch. sich von seiner ursprünglichen Aussage distanziert habe.

Der Antragsteller begehrt

b)

Der BMVg beantragt in seinem Vorlageschreiben vom 8. Juni 1983

Zum Antrag auf Vernichtung der im Zusammenhang mit Einleitungs- und Einstellungsverfügung entstandenen Vorgänge trägt der BMVg vor, dieses Begehren werde als Folgenbeseitigungsanspruch gewertet und könne keinen Erfolg haben, weil die ihm zugrundeliegenden Anträge zurückzuweisen seien; im übrigen seien Einstellungsverfügungen der Einleitungsbehörden bei Berufssoldaten zu den Personalunterlagen zu nehmen und könnten erst drei Jahre nach Abschluß des Verfahrens vernichtet werden.

5.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die dem Gericht vorliegenden Akten verwiesen.

II

1.

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist gegeben; der Antragsteller hat in einer näherer Nachprüfung bedürfenden Weise geltend gemacht, daß der StvGenInspBw und der BMVg durch die Einleitungsverfügung vom 19. Mai 1982, die Begründung der Einsteilungsverfügung vom 17. Januar 1983 und die Nichtvernichtung ihn diskriminierender Vorgänge ihnen ihm gegenüber obliegende Vorgesetztenpflichten verletzt hätten (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. § 10 Abs. 3, § 29 Abs. 1 Satz 1, § 59 Abs. 1 SG). Daß noch zu prüfen sein wird, ob und gegebenenfalls inwieweit die beanstandeten Verhaltensweisen, soweit es sich dabei um Maßnahmen der Einleitungsbehörde handelt, außerhalb der hierfür in der Wehrdisziplinarordnung vorgesehenen Möglichkeiten durch Wehrbeschwerde und Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung angefochten werden können, ist eine Frage der Zulässigkeit der eingelegten Rechtsbehelfe und vermag die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nicht zu berühren (vgl. BVerwG Beschluß vom 9. November 1982 - 1 WB 85/81).

Die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - ergibt sich aus § 21 Abs. 1 WBO.

2.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

a)

Der auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der - durch die Einstellungsverfügung vom 17. Januar 1983 erledigten - Einleitungsverfügung vom 19. Mai 1982 gerichtete Antrag ist unzulässig.

Die Einleitungsverfügung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens mit den zu ihr führenden Vorermittlungen ist als Prozeßhandlung Bestandteil eines einheitlichen, in der Wehrdisziplinarordnung abschließend geregelten disziplinargerichtlichen Verfahrens; Einzelmaßnahmen dieses Verfahrens können nur nach Maßgabe der Wehrdisziplinarordnung angefochten werden (BDHE 4, 197 f.; BVerwGE 63, 152, 154 [BVerwG 14.11.1978 - 1 WB 169/77] m.w.N. und neuerdings BVerwG Beschluß vom 20. Oktober 1981 - 1 WB 87/81 -; Böttcher/Dau, WBO 2. Aufl. § 1 RdNr. 84); denn die Wahrung der dem Soldaten durch die Wehrdisziplinarordnung gegebenen Verfahrensgarantien gehört nicht zu den in § 17 WBO genannten Rechten bzw. Pflichten (BVerwGE 63, 152, 2. Leitsatz, 154 m.w.N.).

b)

Der auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Begründung der Einstellungsverfügung vom 17. Januar 1983 gerichtete Antrag ist zum Teil zulässig.

Zwar stellt die Begründung eines Bescheids für sich allein grundsätzlich keine nach der Wehrbeschwerdeordnung anfechtbare Maßnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar; Elemente der Begründung von Bescheiden können grundsätzlich nicht verselbständigt und zu Gegenständen eines eigenen wehrdienstgerichtlichen Verfahrens gemacht werden (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. BVerwGE 46, 149, 1 [BVerwG 21.08.1973 - I WB 23/73]. Leitsatz, 152; 63, 56 f.). Entsprechendes gilt für die Sachverhaltsfeststellung, rechtliche Würdigung und rechtliche Subsumtion in Entscheidungen nach der Wehrdisziplinarordnung (vgl. BVerwG a.a.O.). Das gilt aber nicht, wenn der Antragsteller, wie hier, in einer näherer Nachprüfung bedürfenden Weise behauptet, durch die Gründe eines Einstellungsbeschlusses (wie eines Ablehnungsbescheids im "Selbstreinigungsverfahren" nach § 88 Abs. 1 Satz 3 WDO, BVerwG a.a.O.) in seinen Rechten nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. den §§ 6 bis 23, 26 bis 29 und 32 bis 36 SG, insbesondere in seinen Persönlichkeitsrechten oder anderen Grundrechten verletzt worden zu sein (vgl. BVerwG Beschluß vom 9. November 1982 - 1 WB 85/81 -; ferner BDHE 4, 175). Der Soldat würde andernfalls im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt werden, ohne daß ihm deswegen, wie vom Grundgesetz geboten, der Rechtsweg offenstünde (BVerwGE 63, 56, 58) [BVerwG 25.04.1978 - 1 WB 154/77].

Der Antrag ist auch in diesem Rahmen unzulässig, soweit sich der Antragsteller gegen die Feststellung in Satz 2 der Einstellungsverfügung wendet, seine Verurteilung sei wegen des bestehenden Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechts seiner Ehefrau und seiner Söhne nicht zu erwarten. Diese Feststellung ist zwar insofern, worauf der Antragsteller selbst zu Recht hinweist, fragwürdig, als jedenfalls die Ehefrau und der Sohn Andreas des Antragstellers von diesem Recht nach der Anklageschrift keinen Gebrauch gemacht haben. Durch diese Feststellung wird aber der Antragsteller nicht beschwert. Denn die bisher gemachten Aussagen der beiden Zeugen haben den Antragsteller schwer belastet. Wäre die Einleitungsbehörde hier von dem aus der Anklageschrift zu entnehmenden Ermittlungsergebnis ausgegangen, so wäre sie möglicherweise doch zum Ergebnis gekommen, dem Antragsteller sei eine Pflichtverletzung nachzuweisen.

Soweit sich der Antragsteller dagegen wendet, daß in Satz 1 der Einstellungsverfügung von einem "noch fortbestehenden Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens" die Rede ist, der nur "nicht mit letzter Sicherheit nachzuweisen" sei, ist der Antrag nach dem Gesagten zwar zulässig. Insoweit ist er aber unbegründet. Die Einleitungsbehörde hat nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 WDO das disziplinargerichtliche Verfahren einzustellen, "wenn ein Dienstvergehen nicht vorliegt oder nicht erwiesen ist". Sie hat die Einstellungsverfügung nach § 95 Abs. 3 Satz 1 WDO zu begründen. Erfolgt die Einstellung wie hier deshalb, weil ein Dienstvergehen nicht erwiesen ist, so liegt die Feststellung, daß der Verdacht fortbestehe und eine Pflichtverletzung nicht mit letzter Sicherheit nachzuweisen sei, im Rahmen dessen, was die Begründung der Einstellung von der Einleitungsbehörde verlangt und ihr gestattet: Die Einleitungsbehörde darf sich in einer Einstellungsverfügung auch über den Grad der Nichtbeweisbarkeit des disziplinaren Vorwurfs äußern. Die hier getroffene Feststellung bedeutet keine Mißbilligung eines festgestellten Verhaltens (vgl. BVerwG Beschluß vom 9. November 1982 - 1 WB 85/81), sondern die gesetzmäßige Begründung der Nichtfeststellung eines Fehlverhaltens und verletzt auch mit der gewählten Formulierung nicht die Rechte des Antragstellers, insbesondere nicht seine Ehre (vgl. BVerwGE 63, 56, 59) [BVerwG 25.04.1978 - 1 WB 154/77]. Sie ist rechtmäßig.

c)

Der Antrag auf Verpflichtung des BMVg, die Vernichtung der den Antragsteller nach seiner Meinung "ungerechtfertigt diskriminierenden" Vorgänge zu veranlassen ("ihre Vernichtung anzuordnen"), ist zwar nicht etwa unter dem Gesichtspunkt unzulässig, daß er erst im Schriftsatz vom 12. Juli 1983, nicht schon im Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung enthalten ist und somit eine Erweiterung des ursprünglich vor dem Senat gestellten Antrags darstellt; denn der Antragsteller hat diesen Antrag schon in seiner Beschwerde vom 25. September 1982 gestellt, so daß seine Vorgesetzten dazu bereits vor dem gerichtlichen Verfahren Stellung nehmen konnten und damit der Grundgedanke des Verbots der Antragsänderung im Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht eingreift (vgl. BVerwGE 53, 321, 325 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76]; BVerwG Beschluß vom 24. August 1983 - 1 WB 110/82).

Der Antrag kann jedoch von vornherein keinen Erfolg haben, nachdem sich die beiden Anträge auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einleitungsverfügung und der Begründung der Einstellungsverfügung als unzulässig oder als unbegründet erwiesen haben. Im übrigen sind Entscheidungen nach § 95 WDO und die dabei entstandenen Vorgänge ohnehin bei einem Berufssoldaten drei Jahre nach Abschluß des Verfahrens aus den Personalunterlagen zu entfernen und zu vernichten, wenn der Soldat zustimmt (§ 13 Abs. 6 i.V.m. § 13 Abs. 2 Satz 1 WDO; vgl. auch ZDv 20/6 Nr. 1445 unter 3.).

Der in diesem Zusammenhang außerdem gestellte Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nichtvernichtung der betreffenden Vorgänge hat neben dem Antrag auf Verpflichtung, die Vernichtung zu veranlassen, keine eigenständige rechtliche Bedeutung.

3.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist daher teils als unzulässig, teils als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO (i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) nicht für gegeben erachtet.