Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.11.1982, Az.: BVerwG 1 WB 85/81

I

1.

Der ... 1939 geborene Antragsteller ist am 4. Januar 1960 in die Bundeswehr eingetreten. Mit Wirkung vom 1. April 1963 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen Seit dem 17. Dezember 1974 ist er Major. Bis zum 31. März 1978 beim Gebirgspionierbataillon (GebPiBtl) ... in BrP ... und anschließend bis zum 30. September 1978 bei der Pionierschule/Fachschule des Heeres für Bautechnik (PiS/FSHBauT) in M. eingesetzt, wurde er zum 1. Oktober 1978 als Lehrstabsoffizier (Zweitverwendung Pionierstabsoffizier) zur Kampftruppenschule (KpfTrS) ... in H. versetzt. Seit seiner Ernennung zum Major wurde er - zum 31. März 1976 und zum 31. März 1980 - jeweils mit "3 C" beurteilt; die Beurteilung zum 31. März 1978 wurde ersatzlos aufgehoben.

2.

Mit Verfügung des Kommandeurs der .... Gebirgsdivision (Kdr .... GebDiv) vom 26. Oktober 1977 wurde gegen den Antragsteller ein disziplinargerichtliches Verfahren eingeleitet, weil er am 30. April 1976 über das Telefon "des Kommandeurs der K. kaserne" ein unangemeldetes und unbezahltes privates Ferngespräch geführt habe.

Dieses Verfahren stellte der Kdr .... GebDiv mit Verfügung vom 28. Juli 1978 nach § 95 Abs. 2 Satz 1 VDO ein. In der Einstellungsverfügung wurden außerdem zwei Vorfälle vom 8. März 1976 und von einem nicht mehr feststellbaren Tag Mitte April 1976, möglicherweise dem 8. April 1976, behandelt. Es wurde insoweit ein Dienstvergehen festgestellt, zu dessen Ahndung lt. Einstellungsverfügung die - wegen Zeitablaufs nicht mehr zulässige - Verhängung einer einfachen Disziplinarmaßnahme notwendig und ausreichend gewesen wäre; zugleich wurde eine Mißbilligung ausgesprochen und ein einschlägiger Antrag des Soldaten auf Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens (§ 88 Abs. 1 VDO) vom 4. November 1977 abgelehnt.

Auf Antrag des Soldaten vom 14. August 1978 stellte die 3. Kammer des Truppendienstgerichts (TDG) Süd mit Beschluß vom 13. September 1978 - Az. S 3 - GL 12/78 - auf Grund von § 95 Abs. 4 i.V.m. § 88 Abs. 2 WDO fest, daß die Einbeziehung der beiden Sachverhalte von März und April 1976 in die Einstellungsverfügung vom 28. Juli 1978 samt der ausgesprochenen Mißbilligung unzulässig sei. Die Kammer stützte diese Entscheidung auf den unbestrittenen Umstand, daß diese Tatvorwürfe vom früheren Disziplinarvorgesetzten des Soldaten bereits gemäß § 32 Abs. 1 und § 19 Abs. 3 WDO disziplinar gewürdigt worden seien, was die Einleitungsbehörde nach § 95 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz i.V.m. § 89 Abs. 1 Satz 1 WDO zu respektieren gehabt habe. In den Gründen wurde ferner festgestellt, daß der Antrag des Soldaten vom 4. November 1977 "infolge der zu diesem Zeitpunkt im Zugang befindlichen Einleitungsverfügung" als gegenstandslos zu behandeln sei.

Mit Verfügung vom 19. Februar 1979 stellte der Kdr 1. GebDiv unter Aufhebung seiner Einstellungsverfügung vom 28. Juli 1978 das mit Verfügung vom 26. Oktober 1977 eingeleitete disziplinargerichtliche Verfahren gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 76 Abs. 5 WDO ein, da der Soldat wegen des darin erhobenen Vorwurfs durch Urteil des Amtsgerichts Rosenheim vom 30. März 1978 rechtskräftig freigesprochen worden sei und der angeschuldigte Sachverhalt auch kein Dienstvergehen darstelle.

3.

Mit einem weiteren Schreiben vom 14. August 1978 reichte der Antragsteller unter Berufung auf § 10 Abs. 2 und 3, § 12 und § 17 SG gegen die Einstellungsverfügung vom 28. Juli 1978, "soweit sie Sachverhalte betrifft, die nicht Gegenstand der Einleitungsverfügung waren", gegen die darin ausgesprochene Mißbilligung "sowie gegen die Art und Weise des Zustandekommens der Einstellungsverfügung und die Behandlung des Antrags gem. § 88 WDO" auch eine Wehrbeschwerde ein. Er führte aus: Die Einstellungsverfügung lasse nicht erkennen, wie der in der Einleitungsverfügung enthaltene Vorwurf beurteilt werde und daß das einschlägige Strafverfahren mit einem Freispruch geendet habe.

Die in der Einstellungsverfügung enthaltene Mißbilligung sei unzulässig und rechtswidrig. Er habe zu den Vorwürfen und zur Frage der Nichteinleitung eines Verfahrens nach § 88 WDO nicht Stellung nehmen können. Der Kdr .... GebDiv habe mit der Behandlung der Einstellung des Verfahrens und der inhaltlichen Fassung der Verfügung gegen seine Fürsorgepflicht verstoßen und den Verdacht vorsätzlicher Rechtsbeugung begründet; er habe durch sein Verhalten dienstliche, laufbahnmäßige und sonstige Benachteiligungen des Antragstellers zu verantworten.

Die Beschwerde wurde vom Kommandierenden General des ... Korps (KG ... Korps) mit Bescheid vom 21. November 1978 als unzulässig zurückgewiesen, da die Einleitungsverfügung und damit auch die Einstellungsverfügung Bestandteil eines in der Wehrdisziplinarordnung abschließend geregelten Verfahrens sei und damit keinen Raum für eine Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung gebe.

4.

In seiner weiteren Beschwerde vom 4./5. Dezember 1978 machte der Antragsteller geltend, er habe nach § 95 Abs. 3 WTO einen Anspruch auf Begründung der Einstellung des Verfahrens; das dem Soldaten hierfür zustehende Rechtsmittel sei "- im Gegensatz zur Dienstaufsichtsbeschwerde für den Beamten -" die Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung. Die gerügten Verstöße gegen das rechtliche Gehör und gegen soldatische Pflichten dürften nicht ungeprüft bleiben.

Der Inspekteur des Heeres (InspH) wies die weitere Beschwerde mit Bescheid vom 11. Mai 1981, ausgehändigt am 15. Mai 1981, als unbegründet zurück, da die neben dem Antrag an das TDG eingelegte Beschwerde unzulässig oder aber erledigt sei.

5.

Mit Schreiben vom 22. Mai 1981, beim InspH eingegangen am 27. Mai 1981, begehrt der Antragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Er rügt in seinem Antrag und in einer Stellungnahme vom 14. August 1981, daß nicht ersichtlich sei, ob und mit welchem Ergebnis hinsichtlich des in der Beschwerde vom 14. August 1978 erhobenen Vorwurfs aufgeklärt und - entsprechend der Pflicht des § 10 Abs. 2 SG - dienstaufsichtlich geprüft worden sei. Zwar sei der disziplinare Vorwurf durch die Aufhebung der Einstellungsverfügung fortgefallen, woraus sich aber nicht die Unzulässigkeit der Beschwerde ergebe. Auch hinsichtlich der Mißbilligung sei die Beschwerde durch die truppendienstgerichtliche Feststellung ihrer Unzulässigkeit allenfalls gegenstandslos, aber nicht unzulässig geworden. Durch die gerichtliche Entscheidung sei die Einstellungsverfügung vom 28. Juli 1978 nicht einmal als Ganzes aufgehoben worden, so daß, die in der weiteren Beschwerde erhobenen Beanstandungen weiter im Raum gestanden hätten; es fehle bis heute die beanspruchte stattgebende Entscheidung auf seine Erstbeschwerde, die durch die bloße Abhilfe nicht ersetzt werden könne. Soweit das Rechtsschutzziel im Rahmen der Wehrdisziplinarordnung nicht erreicht werden könne, müsse nach Art. 19 Abs. 4 GG ein anderer Rechtsweg gegeben sein; hier sei das der in § 34 SG vorgesehene Beschwerdeweg.

Der InspH begehrt in seinem Vorlageschreiben vom 26. Juni 1981 die Zurückweisung des Antrags als unzulässig. Er trägt vor: In ihrer Beschränkung durch die Entscheidung des TDG Süd habe die Beschwerde nicht eine Verletzung der in § 17 Abs. 1 Satz 1 VBO aufgezählten Rechte und Pflichten zum Gegenstand. Das vom Antragsteller gerügte Verhalten der Einleitungsbehörde betreffe ausschließlich die disziplinargerichtliche Prozeßhandlung der Einstellungsverfügung; andere, nicht der Prozeßführung dienende Handlungen seien weder angefochten noch angeführt. Die Einstellungsverfügung als Bestandteil eines einheitlichen, in der Wehrdisziplinarordnung abschließend geregelten Verfahrens könne nur nach Maßgabe der Wehrdisziplinarordnung angefochten werden; die Wahrung der dem Soldaten durch die Wehrdisziplinarordnung gegebenen Verfahrensgarantien und die formell vorschriftsmäßige Behandlung einer Wehrbeschwerde seien nicht durch die in § 17 WBO genannten Rechte und Pflichten gedeckt. Die Durchführung der Dienstaufsicht diene nicht der Wahrung der Interessen der Untergebenen.

6.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die dem Gericht vorliegenden Akten verwiesen.

II

1.

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist gegeben.

Die Sache ist nach der Wehrbeschwerdeordnung zu entscheiden. Denn der Antragsteller hat in einer näherer Nachprüfung bedürfenden Weise geltend gemacht, daß der Kdr 1. GebDiv durch einige vom Beschluß der 3. Kammer des TDG Süd vom 13. September 1978 nicht erfaßte Verhaltensweisen ihm gegenüber dem Antragsteller obliegende materiellrechtliche Vorgesetztenpflichten (§ 10 Abs. 2 und 3, § 12 und § 17 SG) verletzt habe, deren Verletzung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 VBO i.V.m. § 59 Abs. 1 SG zur Beantragung wehrdienstgerichtlicher Entscheidung nach der Wehrbeschwerdeordnung berechtigt; außerdem ficht er dem Sinne nach (s. unten 2. b) eine ihm erteilte Mißbilligung an, und derartige erzieherische Maßnahmen sind grundsätzlich wiederum im Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung anzugreifen. Allerdings wird zu prüfen sein, ob die beanstandeten Verhaltensweisen nicht vom Beschluß des TDG erfaßt sind und ob es sich gegebenenfalls, und zwar hier auch hinsichtlich der Mißbilligung, um ein Verhalten der Einleitungsbehörde in einem - abweichend von § 19 Abs. 3 WDO auch die Mißbilligung erfassenden - disziplinargerichtlichen Verfahren handelt. Doch ist hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Grundlage und damit der Zuständigkeit für die Beurteilung dieser Zulässigkeitsfrage davon auszugehen, daß das vom Antragsteller behauptete Recht Verhältnis durch die Verletzung ihm gegenüber bestehender materieller Vorgesetztenpflichten nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO und den einschlägigen Bestimmungen des Soldatengesetzes gekennzeichnet ist (vgl. BVerwGE 38, 1, 3) [BVerwG 25.03.1971 - II C 11/66].

Die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - ergibt sich aus § 22 WBO i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO.

2.

Der Antrag kann keinen Erfolg haben.

a)

Aus der Rüge, die Einstellung des in der Einleitungsverfügung vom 26. Oktober 1977 erhobenen disziplinaren Vorwurfs sei im Bescheid vom 28. Juli 1978 nicht begründet worden, ist bei sachdienlicher Auslegung der Antrag zu entnehmen, den InspH zu verpflichten, den Kdr 1. GebDiv zu veranlassen, dem Antragsteller eine solche Begründung zu geben. Für die Beurteilung dieses Antrags ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich (vgl. BVerwGE 63, 1 [BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]). In diesem Zeitpunkt, also nach dem Ergehen des Beschlusses des TDG vom 13. September 1978, fehlt dem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis; es würde auch einem etwaigen Antrag auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Fehlens der beanspruchten Begründung in der Einstellungsverfügung vom 28. Juli 1978 fehlen. Der Antragsteller hatte nämlich die Möglichkeit, im Verfahren vor dem TDG eine entsprechende Verpflichtung bzw. Feststellung zu beantragen, wobei offenbleiben kann, ob das TDG hierzu verpflichtet gewesen wäre. Die Wehrdisziplinarordnung regelt jedenfalls die Antragsrechte eines Soldaten, gegen den ein disziplinargerichtliches Verfahren eingeleitet worden ist, und die gegen eine einschlägige Entscheidung des TDG gegebenen Rechtsmittel abschließend. Wie der Senat schon in seiner Entscheidung vom 1. Oktober 1958 - WB 9/58 (BDHE 4, 197) - ausgesprochen hat, sind Einzelmaßnahmen des Verfahrens nach der Wehrdisziplinarordnung selbständig nur anfechtbar, soweit die Wehrdisziplinarordnung Anfechtung zuläßt. Das gleiche muß für die Unterlassung der Begründung der Einstellung des Verfahrens und für die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer solchen Unterlassung gelten.

b)

Die Rüge der in der Einstellungsverfügung vom 28. Juli 1978 ausgesprochenen Mißbilligung ist als Antrag auf ihre Aufhebung auszulegen. Nun können zwar erzieherische Maßnahmen nach der Wehrbeschwerdeordnung angefochten werden (vgl. § 19 Abs. 3 WDO; BDHE 4, 175; BVerwGE 33, 274 [BVerwG 25.03.1969 - I WB 22/69];  53, 239 [BVerwG 12.01.1977 - I D 55/76]; BVerwG NZWehrr 1979, 139). Eine Aufhebung der Mißbilligung durch den Senat kommt hier aber schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kdr .... GebDiv die Einstellungsverfügung vom 28. Juli 1978 durch Verfügung vom 19. Februar 1979 vollinhaltlich aufgehoben hat. Spätestens damit ist die Mißbilligung, die in der Einstellungsverfügung vom 28. Juli 1978 enthalten war, vom Kdr LGebDiv mitaufgehoben worden, mithin zweifelsfrei rechtlich nicht mehr existent. Eine gerichtliche Feststellung durch den Senat, daß die seinerzeit ausgesprochene, wie gezeigt: inzwischen aufgehobene, Mißbilligung rechtswidrig gewesen sei, ist unzulässig. Einem entsprechenden Feststellungsantrag steht das Prozeßhindernis der res iudicata (vgl. Wolff, Verwaltungsrecht 2. Aufl. III § 171 III c 3., d) entgegen. Denn das TDG hat im Tenor seines Beschlusses vom 13. September 1978 bereits festgestellt, daß die Einbeziehung von Tatvorwürfen in die Einstellungsverfügung, die in der Einleitrungsverfügung nicht erhoben worden und früher bereits disziplinar gewürdigt waren, samt der dafür ausgesprochenen Mibilligung unzulässig war. Damit steht im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und der Bundesrepublik rechtskräftig fest, daß die ausgesprochene Mißbilligung und damit die zugrundeliegende Feststellung eines Dienstvergehens rechtswidrig war. Insoweit hat der Antragsteller entgegen seiner noch im Antrag auf gerichtliche Entscheidung geäußerten Auffassung keinen Anspruch darauf, auf eine vom Antrag an das TDG gesonderte Wehrbeschwerde nach § 10 Abs. 3 SG oder einer sonstigen Bestimmung des Soldatengesetzes eine nochmalige rechtliche Würdigung der aufgehobenen Mißbilligung zu erhalten.

c)

Der Antragsteller rügt ferner, die Einleitungsbehörde habe ihm vor Erlaß der Einstellungsverfügung vom 28. Juli 1978, in der hinsichtlich zweier in der Einleitungsverfügung vom 26. Oktober 1977 nicht enthaltener Tatvorwürfe ein Dienstvergehen festgestellt und die erwähnte Mißbilligung ausgesprochen wurde, entgegen einer Zusage nicht mehr Gelegenheit zur Stellungnahme, auch zu seinem Antrag nach § 88 WDO, gegeben und damit ihrer Aufklärungspflicht nach § 28 Abs. 5 i.V.m. § 42 Abs. 2 Nr. 7 (analog) WDO nicht genügt; auch habe der KG II. Korps in seinem Beschwerdebescheid vom 21. November 1978 insoweit pflichtwidrig unterlassen, diesen Beschwerdegrund "zumindest dienstaufsichtlich" zu würdigen. Darin liegt bei sachdienlicher Auslegung der Antrag auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs.

Auch diesem Begehren steht das Prozeßhindernis der res iudicata entgegen. Das Verhalten der Einleitungsbehörde bei der Vorbereitung einer disziplinarrechtlichen Entscheidung unterliegt zusammen mit dieser Entscheidung der Überprüfung des dafür nach der Wehrdisziplinarordnung zuständigen TDG. Dieses hat - überdies zugunsten des Antragstellers - über den Einstellungsbeschluß rechtskräftig entschieden. Für den KG .... Korps bestand unter diesen Umständen keine Verpflichtung zu weiterer dienstaufsichtlicher Prüfung, ganz abgesehen davon, daß die Ausübung der Dienstaufsicht ihrerseits nicht Gegenstand wehrdienstgerichtlicher Überprüfung sein kann (BVerwG NZWehrr 1970, 108), sich insbesondere entgegen der Meinung des Antragstellers aus § 14 WBO kein Anspruch auf sachliche Prüfung einer unzulässigen Beschwerde ergibt (BVerwG NZWehrr 1980, 228).

d)

Das gleiche gilt für die Beanstandung des sonstigen Verhaltens des Kdr .... GebDiv "bei der Behandlung der Einstellung und der inhaltlichen Fassung der Verfügung". Wenn der Antragsteller in diesem Zusammenhang feststellt, mit dem Verfahren nach § 95 Abs. 4 i.V.m. § 88 Abs. 2 WDO sei nicht einmal eine Aufhebung der Einstellungsverfügung vom 28. Juli 1978 "als Ganzes" erzielt worden, so übersieht er im übrigen, daß der Kdr 1. GebDiv die Einstellungsverfügung vom 28. Juli 1978 in seiner Verfügung vom 19. Februar 1979 vollinhaltlich aufgehoben hat.

e)

Unter Nr. 6 seiner Beschwerde vom 14. August 1978 legt der Antragsteller die "Abgabe dieses Falles an die Staatsanwaltschaft nahe", weil der "dringende Verdacht vorsätzlicher Rechtsbeugung" gegeben sei. Er wiederholt diesen Verdacht in seiner weiteren Beschwerde und beanstandet in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung erneut, daß "erhebliche Verstöße gegen soldatische Pflichten sowie der dringende Verdacht vorsätzlicher Rechtsbeugung rechtlich ungeprüft blieben". Der Verdacht bezieht sich offensichtlich auf den Kdr .... GebDiv.

Daraus ist allenfalls der Antrag zu entnehmen, den InspH zur Abgabe des Falles an die Staatsanwaltschaft zwecks strafrechtlicher Verfolgung des Kdr .... GebDiv zu verpflichten bzw. den KGf .... Korps entsprechend zu veranlassen.

Ein solcher Antrag wäre schon mangels ausreichender Konkretisierung unzulässig. Er ließe die Darlegung eines Sachverhalts vermissen, aus dem auf die Erfüllung des Tatbestands der Rechtsbeugung (§ 336 StGB) oder etwa des Mißbrauchs der Disziplinargewalt (§ 39 WStG) mit der erforderlichen Deutlichkeit geschlossen werden könnte; es genügt insofern nicht, daß der Antragsteller den Verdacht äußert und feststellt, er sei bisher ungeprüft, bzw. daß sein Anwalt von der Berechtigung des Verdachts überzeugt ist. Insbesondere die Aufklärungspflicht des Gerichts (vgl. § 96 Abs. 1 und 3 VwGO analog) schließt nicht die Verpflichtung zu entsprechender Aufklärung oder gar Ermittlung ein.

Davon abgesehen ist der Senat auch für die Feststellung des Vorliegens eines Straftatbestands nicht zuständig, da auf diese Weise die Entscheidungsfreiheit der für die Verfolgung solcher Tatbestände zuständigen ordentlichen Gerichte in unzulässiger Weise eingeengt würde (BVerwG Beschluß vom 11. Januar 1977 - 1 WB 22, 25/75 -; BVerwG NZWehrr 1978, 101). Entsprechende Anträge wären auch nicht etwa als Strafananzeigen an das zuständige ordentliche Gericht zu verweisen (BVerwG NZWehrr 1981, 149).

§ 19 Abs. 2 WBO - Feststellung eines Dienstvergehens und Ausspruch der Verpflichtung, nach Maßgabe der Wehrdisziplinarordnung zu verfahren - greift ebenfalls nicht ein. Voraussetzung dieses Ausspruchs ist, daß das Gericht zu einer materiellen Entscheidung über den Gegenstand einer Beschwerde gelangen kann und gelangt (vgl. BDH Beschluß vom 16. September 1965 - 1 WB 9/65). § 19 Abs. 2 WBO läßt also keine isolierte Entscheidung über die Begehung eines Dienstvergehens zu, wie sie im Verfahren nach der Wehrdisziplinarordnung möglich ist. Er schafft keine zusätzliche Antragsgrundlage, für welche die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen für Wehrbeschwerde und Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung nicht gelten würden, ist also "akzessorischer Natur" (vgl. BVerwG a.a.O.; BVerwG Beschlüsse vom 31. Juli 1975 - 1 WB 103/73 - und vom 10. April 1980 - 1 WB 118/79 -; Böttcher/Dau, WBO 2. Aufl. § 19 RdNr. 38). Akzessorietät in diesem Sinne ist hier aber nicht gegeben.

3.

Der Antrag ist daher zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO (i.V.m. § 22, § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) nicht für gegeben erachtet.