Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.03.1971, Az.: BVerwG II C 11.66

I.

Der Kläger war Angestellter der Kreissparkasse M., deren Gewährträger der beklagte Landkreis ist. Seine Tätigkeit umfaßte die Werbung für Prämiensparen und den Sparabholverkehr. Als Leiter der Werbeabteilung für das Prämiensparen hatte er Sparmarken direkt und mittelbar - letzteres über Bedienstete von Behörden und Firmen - an Sparer zu verkaufen. Der Erlös war auf ein Sammel-Konto der Sparkasse abzuführen. Bei - seit Mitte des Jahres 1963 durchgeführten - Prüfungen wurde für die Zeit seit 1. Januar 1953 ein Fehlbestand von 70.912 DM festgestellt.

Am 27. November 1963 erließ der Kreisausschuß des beklagten Landkreises gegen den Kläger nach dem Erstattungsgesetz vom 18. April 1937 (RGBl. I S. 461) - ErstG -, der dazu ergangenen Durchführungsverordnung vom 29. Juni 1937 (RGBl. I S. 723) - DVO - und der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über den Vollzug des Erstattungsgesetzes bei den bayerischen Gemeindeverbänden vom 9. Februar 1938 (BayBS I S. 546) einen mit Gründen und Rechtsmittelbelehrung versehenen Erstattungsbeschluß des Inhalts, daß der Kläger der Kreissparkasse zur Erstattung des festgestellten Fehlbestandes von 70.912 DM nebst 285,59 DM Zinsen verpflichtet sei. Der Beschluß wurde für vollstreckbar erklärt mit der Maßgabe, daß die Vollstreckung durch Hinterlegung abgewendet werden könne. Die Regierung von Oberbayern wies die gegen den Beschluß gerichtete Beschwerde des Klägers durch Bescheid vom 25. Februar 1964 zurück.

Der Kläger hat daraufhin im Verwaltungsrechtsweg Klage erhoben mit dem Antrag,

Das Verwaltungsgericht München hat der Klage durch Urteil vom 19. Oktober 1964 stattgegeben. Es hat den Verwaltungsrechtsweg für gegeben und die Klage für begründet erachtet, letzteres in der Erwägung, daß der Kreisausschuß nicht das zum Erlaß des Erstattungsbeschlusses rechtsgültig ermächtigte Organ gewesen sei.

Die Staatsanwaltschaft beim Verwaltungsgericht als Vertreterin des öffentlichen Interesses und der Beklagte haben Berufung eingelegt. Beide haben die. Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges verneint. Der Kläger hat den Verwaltungsrechtsweg für gegeben gehalten, jedoch außer der Zurückweisung beider Berufungen vorsorglich beantragt, den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zu verweisen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat durch Urteil vom 26. November 1965 entschieden, daß der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben sei, und unter Aufhebung des im ersten Rechtszuge ergangenen Urteils die Sache an das Arbeitsgericht München verwiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 19. September 1957 (BVerwGE 5, 220 ff.) seine Auffassung, in Erstattungssachen gegen Angestellte des öffentlichen Dienstes sei der Verwaltungsrechtsweg unzulässig, damit begründet, daß es sich zwar um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handele, jedoch der Vorbehalt des Rechtsweges zu den "bürgerlichen Gerichten" nach § 22 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 25. September 1946 (GVBl. S. 281) - VGG - eingreife. Nach Ersetzung dieser Vorschrift durch § 40 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - stelle sich die Frage nach dem Rechtsweg für Erstattungssachen der Angestellten des öffentlichen Dienstes erneut; denn diese Vorschrift grenze - abweichend von § 22 VwGO - den Verwaltungsrechtsweg dahin ab, daß er in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben sei, "soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind" (Abs. 1 Satz 1) oder, im Falle von Landesrecht, "einem anderen Gericht ... durch Landesgesetz zugewiesen werden" (Abs. 1 Satz 2). Bei Beantwortung dieser Frage sei im Hinblick auf das schon erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September 1957 zunächst zu erörtern, ob Streitigkeiten der vorliegenden Art einem bestimmten Rechtsweg zugewiesen sind.

Das Bundesverwaltungsgericht habe a.a.O. ausgeführt: § 13 ErstG - der die Errichtung des Reichsverwaltungsgerichts als maßgebenden Zeitpunkt für die in § 8 Abs. 1 ErstG vorgesehene Übertragung der Zuständigkeit in Erstattungssachen auf die Verwaltungsgerichte bestimmte und bis dahin die bisherigen Zuständigkeitsvorschriften fortgelten ließ - sei praktisch durch § 13 Abs. 2 der Durchführungsverordnung zum Erlaß über die Errichtung des Reichsverwaltungsgerichts vom 29. April 1941 (RGBl. I S. 224) aufgehoben worden, und diese Durchführungsbestimmung ihrerseits habe durch Art. V des Kontrollratsgesetzes Nr. 36 vom 15. Oktober 1946 ihre Geltung verloren. Dies habe zur Folge gehabt, daß die in § 8 Abs. 1 ErstG vorgesehene Zuständigkeitsübertragung auf die Verwaltungsgerichte unterblieben sei und die bisherigen Zuständigkeitsvorschriften nicht außer Kraft getreten seien. Für Erstattungssachen der Angestellten sei demzufolge als bisherige Zuständigkeitsvorschrift, an die § 22 Abs. 1 Satz 1 VGG anknüpfe, die Regelung des § 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes in der Fassung vom 10. April 1934 (RGBl. I S. 319) - ArbGG - anzusehen. -

§ 2 ArbGG (inhaltsgleich Art. 2 Abs. 2 des Bayerischen Arbeitsgerichtsgesetzes vom 6. Dezember 1946 - GVBl. 1947 S. 1 - und § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Bundesarbeitsgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 - BGBl. I S. 1267 -) erfasse aber nur die "bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis" sowie die "bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen". Im Hinblick hierauf könne man zu der Auffassung, daß bei Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes der nach Meinung des Bundesverwaltungsgerichts öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch gegen Angestellte ausdrücklich den Arbeitsgerichten zugewiesen gewesen sei, nur gelangen, wenn man die Regelung des § 13 zweiter Halbsatz ErstG - die bestimme, daß bis zum Inkrafttreten der Vorschriften über die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte "die bisher für die Verfolgung des Erstattungsanspruchs zuständigen Gerichte" entscheiden - als neue, übergangsweise erlassene Zuständigkeitsvorschrift für den neu geschaffenen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen Angestellte auffasse; denn einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen Angestellte habe es vor dem Inkrafttreten des Erstattungsgesetzes nicht gegeben. Es spreche viel für die Annahme, daß eine Vorschrift, die der Form nach einen bisherigen Rechtsweg wahre, in Wahrheit eine neue Rechtswegregelung sei, soweit diese Vorschrift einen neuen Anspruch erfasse.

Die sich hieraus im zeitlichen Geltungsbereich des Verwaltungsgerichtsgesetzes ergebende Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für den vom Bundesverwaltungsgericht als öffentlich-rechtlich angesehenen Erstattungsanspruch gegen Angestellte mache aber nicht die von § 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO geforderte ausdrückliche Zuweisung durch Bundesgesetz oder - im Bereich des Landesrechts - durch neues Landesgesetz entbehrlich. Im vorliegenden Fall komme nur eine Zuweisung durch neues Landesgesetz in Betracht, weil das Erstattungsgesetz einschließlich seines § 13 zweiter Halbsatz nicht Bundesrecht geworden sei, soweit es Bedienstete eines Landesdienstherrn betreffe. An einer erkennbaren, dem § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO genügenden Zuweisung durch Landesgesetz fehle es aber bezüglich der Erstattungsansprüche gegen Angestellte. Durch die Regelung des Art. 18 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 28. November 1960 (GVBl. S. 266) - AGVwGO - habe sich der Landesgesetzgeber für einen bestimmten Gerichtszweig nur in den Fällen entschieden, in denen er seine früheren "Zuweisungen" neu in seinen Willen aufgenommen habe. Eine solche Aufnahme in den Willen des Gesetzgebers finde jedoch in Art. 18 AGVwGO keinen hinreichenden Ausdruck, wenn - wie hier - eine frühere Zuweisung nur durch Auslegung einer "erstarrten" Übergangsvorschrift gewonnen werden könne.

Mangels einer erkennbaren, dem § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO genügenden Zuweisung sei die Frage, ob Erstattungssachen von Angestellten des öffentlichen Dienstes öffentlich-rechtliche Streitigkeiten sind, erneut zu erörtern. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem durch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 5, 220) bestätigten Urteil den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten auch mit der Erwägung bejaht, der Erstattungsanspruch teile die Natur des zugrundeliegenden vermögensrechtlichen Haftungsanspruchs und deshalb sei der für diesen bestimmte oder gegebene Rechtsweg, also für den Erstattungsanspruch gegen Angestellte des öffentlichen Dienstes der Arbeitsrechtsweg, gegeben. Die Erwägungen, auf Grund deren das Bundesverwaltungsgericht demgegenüber die öffentlich-rechtliche Natur des Erstattungsanspruches gegen Angestellte bejaht habe, bedürften deshalb nunmehr einer Vertiefung.

Verbindliche Festsetzung, Zwangsgewalt und Vollstreckbarkeit seien wohl die wesentlichen Merkmale des Verwaltungsaktes, des typischen Instruments des öffentlichen Rechts. In der Befugnis der Verwaltung, durch Verwaltungsakt die Erstattung verbindlich zu regeln und daraus mit eigener Zwangsgewalt zu vollstrecken (§§ 1, 4, 5 ErstG), könnte schwerlich nur eine die Natur des Gegenstandes nicht ändernde Einkleidung der bürgerlich-rechtlichen Haftung gesehen werden. Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte seien nach herrschender Auffassung im Zweifel mit der verwaltungsgerichtlichen Klage anfechtbar. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. August 1960 - BVerwG V C 174.59 - (NJW 1961, 234) sei gegen einen von einer Behörde erlassenen vollstreckbaren Verwaltungsakt der Verwaltungsrechtsweg sogar dann gegeben, wenn die Rechtsnatur des erhobenen Anspruchs umstritten oder die hoheitliche Kompetenz angemaßt sei.

Im Dienstrecht der Angestellten des öffentlichen Dienstes gebe es jedoch vereinzelt "Handlungen" des Dienstherrn (Arbeitgebers), die im Gewand eines Verwaltungsaktes aufträten, aber ihrem Wesen nach nicht Verwaltungsakte seien, weil sie innerhalb des bürgerlichrechtlichen Arbeitsvertrages, wenn auch unter entsprechender Anwendung beamtenrechtlicher Normen, ergingen. Auch in den "einseitigen" Entscheidungen der Verwaltung gegenüber früheren Arbeitern und Angestellten des öffentlichen Dienstes im Rahmen des Gesetzes zu Art. 131 GG (z.B. Entscheidung nach § 7) hätten Schrifttum und Rechtsprechung vor Erlaß einer ausdrücklichen Rechtswegregelung (§ 79 G 131) überwiegend keine Verwaltungsakte gesehen. Bei näherer Prüfung könne dem Erstattungsgesetz nicht entnommen werden, daß es durch die Einbeziehung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes in das alte beamtenrechtliche Institut des Defektenverfahrens und durch die (grundsätzliche) Einführung des Verwaltungsrechtsweges den bürgerlich-rechtlichen Schadensersatzanspruch gegen sie, soweit es um einen "Fehlbestand an öffentlichem Vermögen" gehe, zu einem öffentlich-rechtlichen Anspruch ausgestaltet habe. Denn damit sei nur eine beschleunigte Einbringung von Fehlbeständen, die "Vorhand" der Verwaltung und eine einheitliche Rechtsprechung beabsichtigt gewesen. Die damalige Gesetzgebung habe eher zu einer Verwischung der Grenzen zwischen öffentlichem und bürgerlichem Recht und jedenfalls zu einer Verstärkung der Position des öffentlichen Arbeitgebers geneigt. Aus § 8 Abs. 5 ErstG, wonach die Klage auch dann abzuweisen sei, wenn die Verpflichtung zur Erstattung auf anderen als im Erstattungsbeschluß angegebenen Tatsachen beruhe, hätten das Reichsgericht und - ihm folgend - der Bundesgerichtshof (Urteil vom 11. Juli 1955 - III ZR 276/53 - [NJW 1955, 1475] und die dort angeführte Rechtsprechung) geschlossen, das Gericht habe nicht etwa nur die Ordnungsmäßigkeit des Erstattungsverfahrens und das Vorliegen der Voraussetzungen des Erstattungsverfahrens, sondern auch das Bestehen des Schadensersatzanspruches der Verwaltung gegen den Kläger zu prüfen. Kern des Streites sei danach die Haftungsfrage, also der materielle bürgerlichrechtliche Anspruch der Verwaltung gewesen. Das besondere Erstattungsverfahren sei nur die atypische verfahrensrechtliche Ausgestaltung eines bürgerlich-rechtlichen Anspruchs gewesen, dessen besondere Zuweisung zum Verwaltungsrechtsweg nicht wirksam geworden sei.

Gegen die öffentlich-rechtliche Qualifizierung von Erstattungsansprüchen gegen Angestellte beständen nunmehr auch unter tarifrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzliche Bedenken. Die bei Erlaß des Erstattungsgesetzes aufgehobene frühere Tarifhoheit zur korporativ-kollektiven Regelung der Arbeitsbedingungen, denen auch die Frage der Haftung und ihrer Geltendmachung zugehöre, sei wohl schon durch das Tarifvertragsgesetz vom 9. April 1949 (WiGBl. S. 55) wiederhergestellt worden. Die auf dem Gesetz zur Ordnung der Arbeit in öffentlichen Verwaltungen und Betrieben vom 23. März 1934 (RGBl. I S. 220) beruhenden Tarifordnungen einschließlich der sie ergänzenden Dienstordnungen mit ihren Hinweisen auf das Erstattungsverfahren nach dem Erstattungsgesetz hätten zwar zunächst als autonome Satzungen fortgegolten. Sie seien jedoch durch § 73 des Bundesangestelltentarifs vom 1. April 1961 - BAT - außer Kraft gesetzt worden. Die in § 14 BAT für die Schadenshaftung der Angestellten vorgesehene entsprechende Anwendung der für die Beamten des Arbeitgebers jeweils geltenden Vorschriften ändere nichts an der arbeitsrechtlichen Natur des Anspruchs. Da der Tarifvertrag auch die Haftungsfrage umfasse, habe offenbar eine Inanspruchnahme der Angestellten nur auf tarifvertraglicher Grundlage ermöglicht werden sollen. Auch dies spreche bei der Anwendung des Erstattungsgesetzes auf Angestellte für den Arbeitsrechtsweg. -

Gegen das soeben mit dem wesentlichen Inhalt seiner Begründung wiedergegebene Berufungsurteil richtet sich die zugelassene Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, hilfsweise: die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Revision rügt die Verletzung materiellen und formellen Rechts.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht hält den Verwaltungsrechtsweg für gegeben.

II.

Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

Der vorliegende Rechtsstreit, in dem der Kläger den gegen ihn als früheren Angestellten des beklagten Landkreises unter Anwendung des Erstattungsgesetzes ergangenen Erstattungsbeschluß vom 27. November 1963 und den diesen bestätigenden Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 25. Februar 1964 anficht, ist keine "öffentlich-rechtliche Streitigkeit" im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO.

Der erkennende II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat in der Begründung des Urteils vom 19. September 1957 (BVerwGE 5, 220 [227]) die Auffassung vertreten, die bürgerlichrechtlichen Ersatzansprüche öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber gegen Angestellte des öffentlichen Dienstes aus dem Angestelltenverhältnis oder aus mit diesem Verhältnis zusammenhängenden unerlaubten Handlungen seien durch die Regelungen der §§ 1 und 2 ErstG in dem dort bestimmten Umfange als öffentlich-rechtliche Ansprüche ausgestaltet worden. Dieser Auffassung vermag der erkennende Senat in seiner jetzigen Besetzung nicht zu folgen. Denn bei dem Erlaß des Erstattungsgesetzes war die Absicht des Gesetzgebers nicht auf die Umwandlung bis dahin bürgerlich-rechtlicher Ansprüche in öffentlich-rechtliche, sondern allein darauf gerichtet, den öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern die beschleunigte Einbringung von Fehlbeständen an öffentlichem Vermögen durch die Ermächtigung zu ermöglichen, nunmehr auch Ersatzansprüche gegen Arbeiter und Angestellte des öffentlichen Dienstes in einem Verfahren geltend zu machen und zu vollstrecken, das den öffentlich-rechtlichen Dienstherren (Arbeitgebern) bisher nur gegen Beamte zu Gebote stand. Durch das Erstattungsgesetz wurden daher nach der jetzigen Auffassung des II. Senats die nach wie vor bürgerlich-rechtlichen Ersatzansprüche der öffentlich-rechtlichen Dienstherren (Arbeitgeber) gegen ihre Angestellten und Arbeiter in dem dort vorgesehenen Umfange lediglich in das bis dahin nur gegen Beamte zulässige Defekten verfahren einbezogen.

Hieraus folgt allerdings - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht, daß in Fällen der vorliegenden Art der Erstattungsbeschluß zwar das "Gewand" eines Verwaltungsaktes habe, aber seinem Wesen nach kein Verwaltungsakt sei. Der im Erstattungsgesetz vorgesehene Erstattungsbeschluß ist auch seinem Wesen nach ein dem öffentlichen Recht zugeordneter Hoheitsakt. Denn das Erstattungsgesetz hat dadurch, daß es für die Geltendmachung und für die Vollstreckung der privatrechtlichen Ersatzansprüche des Dienstherrn (Arbeitgeber) gegen Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes deren Rechtslage derjenigen der Beamten anpaßte, insoweit jedenfalls diese zivilrechtlichen Angehörigen des öffentlichen Dienstes ebenso wie die Beamten der Hoheitsgewalt des öffentlich-rechtlichen Dienstherrn unterstellt. Innerhalb dieses beschränkten hoheitlichen Unterordnungsverhältnisses stellt auch der gegen einen Angestellten oder Arbeiter des öffentlichen Dienstes ergehende Erstattungsbeschluß den Vollzug einer öffentlich-rechtlichen Ermächtigung zur Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer rechtlicher Außenwirkung dar.

Angesichts der hiernach durch das Erstattungsgesetz den öffentlich-rechtlichen Dienstherren eröffneten Möglichkeit, den privatrechtlichen Ersatzanspruch gegen Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes durch vollstreckbaren Verwaltungsakt geltend zu machen, stellt sich nach dem Wegfall der Regelungen des Erstattungsgesetzes über den Verwaltungsrechtsweg in Erstattungssachen (vgl. BVerwGE 5, 220 [222 bis 224]) zunächst die schon von Wertenbruch in der Anmerkung zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Juni 1966 - I AZR 271/65 - (AP § 1 ErstG Nr. 2) angeführte Frage, ob der Erstattungsbeschluß als Verwaltungsakt von den Verwaltungsgerichten zu überprüfen ist, die Prüfung der materiellrechtlichen Grundlagen des durch den Erstattungsbeschluß geltend gemachten bürgerlich-rechtlichen Anspruchs dagegen nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 (BGBl. I S. 1267) - BArbGG - den Arbeitsgerichten obliegt. Diese Frage ist zu verneinen. Eine solche Teilung des Rechtsweges in Erstattungssachen der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes wäre mit dem auf die beschleunigte Einbringung von Fehlbeträgen an öffentlichem Vermögen gerichteten Zweck des Erstattungsgesetzes unvereinbar. Denn sie würde - zumal bei Ausschöpfung aller in beiden Rechtswegen zu Gebote stehenden Rechtsmittel und Rechtsbehelfe - zu erheblichen Verzögerungen der abschließenden Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Erstattungsbeschlusses und zu Verzögerungen der Vollstreckung führen. Sie würde darüber hinaus auch der Konzeption des Erstattungsgesetzes widersprechen, die - gerade wegen des mit seinen Regelungen beabsichtigten Beschleunigungseffekts - ersichtlich darauf gerichtet ist, auf Grund nur einer Klage in einem Gerichtswege über die durch den Erlaß eines Erstattungsbeschlusses aufgeworfenen formellen und materiellen Fragen entscheiden zu lassen.

Die sich somit stellende weitere Frage, welcher der beiden hiernach in Betracht kommenden Rechtswege - der Verwaltungsrechtsweg oder der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten - der zulässige ist, soweit es um einen durch Erstattungsbeschluß geltend gemachten Erstattungsanspruch gegen einen Angestellten oder Arbeiter des öffentlichen Dienstes geht, ist zugunsten des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten zu beantworten:

Ob eine Streitigkeit eine bürgerlich-rechtliche oder eine öffentlich-rechtliche ist, bestimmt sich maßgeblich nach dem Rechtsverhältnis, aus dem der streitige Anspruch oder die sonstige Rechtsfolge hergeleitet wird (vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, 3. Aufl., § 40 RdNr. 1). Erstattungsansprüche und Erstattungsbeschlüsse gegen Angestellte oder Arbeiter des öffentlichen Dienstes knüpfen an ein bürgerlich-rechtliches Dienst- oder Arbeitsverhältnis an, in dem der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber und sein Angestellter oder Arbeiter Vertragspartner auf gleicher Ebene sind. Zwischen diesen Vertragspartnern entstehende Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit des Erstattungsanspruchs gehören deshalb dem bürgerlichen Recht zu. Daß das Erstattungsgesetz die öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber ermächtigt hat, auch Erstattungsansprüche gegen Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes durch Verwaltungsakt, nämlich mittels vollstreckbaren Erstattungsbeschlusses, geltend zu machen, bedeutet - wie schon dargelegt worden ist - nicht eine Umwandlung des bürgerlich-rechtlichen in einen öffentlich-rechtlichen Anspruch. Diese Regelung des Erstattungsgesetzes hat zudem - darin ist dem Bundesarbeitsgericht (vgl. Urteil vom 25. Juni 1968 - 1 AZR 415/67 - [AP § 1 ErstG Nr. 3]) beizupflichten - Ausnahmecharakter. Denn das insoweit durch das Erstattungsgesetz zugelassene Verwaltungs- und Vollstreckungsverfahren ist im Hinblick auf den privatrechtlichen Charakter der in Rede stehenden Ersatzansprüche der öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber atypisch, weil ein Hoheitsakt regelmäßig nur im Rahmen eines - z.B. im Beamtenverhältnis gegebenen - öffentlich-rechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnisses ergeht, von einem solchen aber bei Angestellten- und Arbeiterverhältnissen zu einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber nicht die Rede sein kann. Die Einführung eines solchen "Fremdkörpers" in die im übrigen auf der Gleichordnung der Vertragspartner beruhenden arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen den öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern und ihren Angestellten oder Arbeitern rechtfertigt aber allein nicht die Annahme einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO.

Eine Bestätigung für die Richtigkeit dieser Auffassung bietet gerade auch die heute allgemein als zutreffend anerkannte Begründung für die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges in den Erstattungsstreitigkeiten der Beamten: Auf Grund des § 13 ErstG war in Erstattungssachen gegen Beamte nach der Gründung der Bundesrepublik zunächst der Klageweg zu den Zivilgerichten eröffnet (BGHZ 16, 275; Eyermann-Fröhler a.a.O., § 40 RdNr. 83; Plog-Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 172, RdNr. 4 und Fußnote 1). Dies änderte sich erst, als die Beamtengesetze für alle Klagen "aus dem Beamtenverhältnis" den Verwaltungsrechtsweg eröffneten (vgl. § 172 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 [BGBl. I S. 551], § 126 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts vom 1. Juli 1957 [BGBl. I S. 667]). Seither konnten die Beamten gegen Erstattungsbeschlüsse nur noch im Verwaltungsrechtswege vorgehen. Für die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gegen Erstattungsbeschlüsse war hiernach bei den Beamten weder die Zuordnung des Erstattungsverfahrens zum öffentlichen Recht noch der Umstand bestimmend, daß der Erstattungsbeschluß ein Verwaltungsakt ist, sondern allein die Erwägung, daß der Streit einen Anspruch betrifft, der aus dem öffentlich-rechtlichen Beamtenverhältnis hergeleitet wird. Bei Beamten ist also Anknüpfungspunkt für die Rechtswegregelung das öffentlich-rechtliche Beamtenverhältnis zwischen den am Erstattungsverfahren Beteiligten. Entsprechend bietet sich im Falle des Ergehens von Erstattungsbeschlüssen gegen Angestellte oder Arbeiter des öffentlichen Dienstes als Anknüpfungspunkt für die Rechtswegregelung das zwischen den Parteien bestehende bürgerlich-rechtliche Arbeitsverhältnis an, in dem sich die Zulassung des Verwaltungsverfahrens - wie schon dargelegt - als "Fremdkörper" erweist.

Die hier vertretene Auffassung wird weiterhin durch die Erwägung bestätigt, daß die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges für Streitigkeiten der hier erörterten Art zu einer Zweigleisigkeit des Rechtsweges führen würde. Die dem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn bzw. Arbeitgeber durch das Erstattungsgesetz eröffnete Möglichkeit, die Ersatzforderungen mittels eines vollstreckbaren Erstattungsbeschlusses geltend zu machen, hindert ihn nämlich grundsätzlich nicht, von den betroffenen Bediensteten die Erstattung des Fehlbetrages durch Leistungsklage statt durch Erstattungsbeschluß zu fordern (BVerwGE 25, 280 f.). Dies gilt für die Erstattungsansprüche gegen Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes ebenso wie für Erstattungsansprüche gegen Beamte. Da die Leistungsklage gegen Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 BArbGG bei den Arbeitsgerichten zu erheben wäre (so Heuser-Kobel, ErstG, 1956, § 5 Erl. 1 b), hätte es demnach der Arbeitgeber in der Hand, über die Erstattungspflicht eines Angestellten oder Arbeiters nach seiner freien Wahl entweder - im Falle der Erhebung einer Leistungsklage - die Arbeitsgerichte oder - nach Erlaß eines Erstattungsbeschlusses - die Verwaltungsgerichte erkennen zu lassen. Dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber in dieser Weise die Bestimmung des Rechtsweges anheimzugeben, begegnet aus rechtsstaatlichen Gründen (Art. 20 GG) Bedenken (vgl. zur Doppelgleisigkeit des Rechtsweges bei Beamten: BGHZ 18, 122 [125]; BayVGH, Urteil vom 16. Mai 1955 - Nr. 304 III 53 - [ZBR 1955, 218]; Hitzlberger in ZBR 1956, 75 [76]). Die Zulassung der Wahl zwischen den beiden Rechtswegen wäre zwar dogmatisch vertretbar, wenn sich das verwaltungsgerichtliche Verfahren auf die Prüfung der formellen Ordnungsmäßigkeit des Verwaltungsverfahrens in Erstattungssachen einschließlich des Erstattungsbeschlusses beschränken würde, dagegen die Entscheidung über alle Fragen der materiellen Haftungspflicht der von dem Erstattungsbeschluß betroffenen Angestellten oder Arbeiter den Arbeitsgerichten vorbehalten bliebe. Eine solche Aufspaltung würde indessen - wie schon dargelegt - dem Beschleunigungszweck und der auf einen Rechtsweg abzielenden Konzeption des Erstattungsgesetzes widersprechen.

Gegen die Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten könnten gleichwohl Bedenken bestehen, wenn die im Erstattungsverfahren in Anspruch genommenen Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes vor den Arbeitsgerichten einen unzureichenden Rechtsschutz gegen den Erstattungsbeschluß erhielten. Dies ist jedoch nicht der Fall. Schon die Regelungen des § 40 Abs. 1 VwGO, die Ausnahmen von dem für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten grundsätzlich eröffneten Verwaltungsrechtsweg zulassen, geben die Auffassung des Gesetzgebers zu erkennen, daß in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten auch andere Gerichte als die der Verwaltungsgerichtsbarkeit ausreichenden Rechtsschutz gewähren. Es ist überdies kein Grund ersichtlich, der die Arbeitsgerichte hindern könnte, auf die Klage eines Angestellten oder Arbeiters des öffentlichen Dienstes einen gegen ihn ergangenen Erstattungsbeschluß aufzuheben, wenn dessen Überprüfung ergeben sollte, daß er rechtswidrig ist, weil er nicht ordnungsgemäß erlassen wurde oder weil die im Erstattungsgesetz bestimmten Voraussetzungen für seinen Erlaß nicht erfüllt waren oder weil der bürgerlich-rechtliche Haftungsgrund fehlt. Die Arbeitsgerichte können auch den gegen einen vollstreckbaren Erstattungsbeschluß bis zur rechtskräftigen Entscheidung zumeist erforderlichen vorläufigen Rechtsschutz gewähren. Sie haben zwar nicht die in § 80 Abs. 5 VwGO (Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) und in § 123 VwGO (einstweilige Anordnung) vorgesehenen verfahrensrechtlichen Möglichkeiten. Das Erstattungsgesetz selbst gibt indessen durch die Regelung des § 8 Abs. 4 - die bestimmt, daß das Gericht der Hauptsache nach Klageerhebung auf Antrag des Klägers die Vollstreckung aus dem Erstattungsbeschluß einstweilen einstellen kann - auch den Arbeitsgerichten einen gleichzubewertenden prozessualen Behelf vorläufigen Rechtsschutzes an die Hand. Zwar gelten für das Verfahren vor den Arbeitsgerichten - wie Heuser-Kobel (a.a.O. § 8 Erl. 3 h) und Wertenbruch (a.a.O.) hervorheben - andere Prozeßmaximen und Verfahrensvorschriften als für die Verwaltungsberichte. Dennoch ist die auch den Ausnahmeregelungen des § 40 Abs. 1 VwGO zugrundeliegende Annahme gerechtfertigt, daß der Rechtsschutz in einem Gerichtszweig "per saldo" nicht geringwertiger oder weniger rechtsstaatlich ist als der in einem anderen Gerichtszweig gebotene Rechtsschutz. Wie die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zeigt, können auch die Arbeitsgerichte mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln gewissen Eigenheiten der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens in Erstattungssachen durchaus Rechnung tragen. Da es in den Erstattungsverfahren gegen Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes im wesentlichen um den arbeitsrechtlichen Haftungsgrund geht, ist schließlich der arbeitsgerichtliche Rechtsschutz als der dem Gegenstand sogar angemessenere anzusehen. Gegen die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte in Fällen der vorliegenden Art kann daher nicht mit Erfolg eingewendet werden, der von den Arbeitsgerichten gegen Erstattungsbeschlüsse zu gewährende Rechtsschutz sei nur unvollkommen. Entgegen der Ansicht Wertenbruchs (a.a.O.) ist auch der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht schon deshalb verletzt, weil die Beamten im Erstattungsverfahren vor den Verwaltungsgerichten einen von ihm als "rechtsstaatlich perfekter" angesehenen Rechtsschutz genießen. Zwar beruht die Befugnis der öffentlich-rechtlichen Dienstherren (Arbeitgeber) zur Geltendmachung der Erstattungsansprüche durch Erstattungsbeschluß gegen Beamte und gegen Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes auf denselben gesetzlichen Vorschriften des Erstattungsgesetzes. Die öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse der Beamten zu ihren Dienstherren unterscheiden sich jedoch von den bürgerlich-rechtlichen Vertragsverhältnissen der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes derart, daß es sachlich gerechtfertigt ist, den Angestellten und Arbeitern des öffentlichen Dienstes Rechtsschutz gegen Erstattungsbeschlüsse - anders als den Beamten - im Rechtswege vor den Arbeitsgerichten zu gewähren.

Das gegen Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes gerichtete Erstattungsverfahren ist nach alledem - so meint der Senat nunmehr - als integrierter Bestandteil des für diese jeweils maßgebenden Dienst- oder Arbeitsrechts zu behandeln (so bereits Reuß, Kommentar zum Erstattungsgesetz, 1939, § 1 Anm. 5). Schon daraus folgt, daß der vorliegende Rechtsstreit in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fällt. Daher bedarf nicht der Prüfung, ob eine zu den Arbeitsgerichten führende bundes- oder landesgesetzliche Zuweisungsregelung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 oder 2 VwGO besteht; denn § 40 Abs. 1 VwGO bezieht sich - ebenso wie die verwaltungsgerichtliche Generalklausel selbst - nur auf "öffentlich-rechtliche" Streitigkeiten.

Mit der hier vertretenen Auffassung weicht der erkennende Senat nicht im Sinne des § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968 (BGBl. I S. 661) "in einer Rechtsfrage" von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ab. Denn die prozeßentscheidende Rechtsfrage stellt sich hier ebenso wie in den einschlägigen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts dahin, ob für die aus der Anwendung des Erstattungsgesetzes auf Angestestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes erwachsenden Rechtsstreitigkeiten der Verwaltungsrechtsweg oder der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet ist. Diese Rechtsfrage aber wird vom erkennenden Senat ebenso wie vom Bundesarbeitsgericht - wenn auch mit unterschiedlicher Begründung - übereinstimmend dahin beantwortet, daß in diesen Fällen der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben ist. Die mit dem Gesetz vom 19. Juni 1968 bezweckte "Einheitlichkeit der Rechtsprechung" ist hierdurch gewahrt.

Da die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß im vorliegenden Falle nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet und deshalb die Sache entsprechend dem Hilfsantrag des Klägers nach § 41 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 VwGO an das Arbeitsgericht München zu verweisen ist, aus allen diesen Gründen rechtsfehlerfrei ist, muß die Revision des Klägers nach § 144 Abs. 2 VwGO mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückgewiesen werden.