Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.08.1983, Az.: BVerwG 1 WB 110/82

I

1.

Der ... 1930 geborene Antragsteller ist am 16. Januar 1957 in die Bundeswehr eingetreten. An 11. Mai 1962 wurde ihn die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen; am 8. April 1971 wurde er zum Hauptfeldwebel ernannt. Seit dem 1. Juli 1976 gehört er Stab/Stabskompanie Wehrbereichskommando (WBK) ... in M. an, wo er zunächst als S 3-Feldwebel, seit dem 1. April 1978 als A/M-Bearbeiter-Feldwebel eingesetzt war (Feldwebel-/Oberfeldwebel-Dienstposten TE 024/ZE 004); zum 1. April 1979 wurde er auf Grund einer von der Stammdienststelle des Heeres (SDH) erwirkten Ausnahmegenehmigung in die Besoldungsgruppe A 9 eingewiesen. Seit dem 1. Januar 1983 führt er den Dienstgrad "Stabsfeldwebel". Er soll mit Ablauf des 30. September 1983 in den Ruhestand versetzt werden.

2.

Unter dem 29. März 1978 bat der Antragsteller im Zuge der Etatisierung der A 8 mA-Weißbuchstellen um seine Umsetzung auf die Stelle eines A/M-Bearbeiter-FeldwebelsTE 024/ZE 003, da "sein Vorgänger" 1981 in den Ruhestand versetzt werde und eine Versetzung für ihn einen besonderen Härtefall darstellen würde. Die SDH teilte dem WBK ... daraufhin unter dem 24. November 1978 mit, daß geplant sei, den Antragsteller zum 1. April 1981 entsprechend zu verändern, wovon aber bei besonderen Umständen noch abgesehen werden könne (dem Antragsteller eröffnet am 5. Dezember 1978). Auf Anfrage des Antragstellers vom 15. Juli 1980 wurde dem WBK ... von der SDH unter dem 18. August 1980 mitgeteilt, daß der vom Antragsteller erstrebte Dienstposten wie alle anderen Hauptfeldwebel-Dienstposten vorrangig mit Soldaten besetzt werde, die zur Einweisung nach A 9 heranstünden oder an einem bestimmten Standort verwendet werden sollten; da der Antragsteller bereits nach A 9 eingewiesen sei, werde der von ihm begehrte STAN-Hauptfeldwebel-Dienstposten für einen anderen Soldaten genutzt.

3.

Gegen die Aufhebung der ihm 1978 eröffneten Planung beschwerte sich der Antragsteller unter dem 29. September 1981, da die für ihn damals vorgesehene Planstelle zu einem A 9 mA-Dienstposten angehoben worden sei, für den er die Voraussetzungen erfülle, so daß eine Änderung der ursprünglichen Planung für ihn entgegen der Mitteilung vom 18. August 1980 doch einen schweren finanziellen Schaden bedeute.

Die SDH wertete die Beschwerde als Antrag auf Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA und wies diesen Antrag mit Bescheid vom 30. November 1981 zurück, weil der Dienstposten des Antragstellers nicht als A 9 mA-Dienstposten für Hauptfeldwebel ausgeworfen oder sogar höher dotiert sei.

4.

Entsprechend der ihn erteilten Rechtsmittelbelehrung beschwerte sich der Antragsteller unter dem 15. Dezember 1981 beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) gegen diese Entscheidung der SDH, wobei er über seine bisher vorgetragenen Gründe hinaus darauf hinwies, daß er seit 1976 die Aufgaben eines A/M-Bearbeiter-Feldwebels wahrnehme und damit alle Tätigkeitsmerkmale des erstrebten Dienstpostens erfülle; denn der Stelleninhaber sei mit anderen Aufgaben betraut.

Mit Bescheid vom 4. Mai 1982, dem Antragsteller ausgehändigt am 10. Mai 1982, hob der BMVg die Entscheidung der SDH vom 30. November 1981 auf, faßte die Beschwerden vom 29. September und 15. Dezember 1981 zu einer zusammen und wies diese als unbegründet zurück. Die Aufhebung des Bescheids der SDH wurde damit begründet, daß sich die Beschwerde des Antragstellers vom 29. September 1981 gegen die Ablehnung des 1978 begehrten Dienstpostenwechsels durch den Bescheid der SDH vom 18. August 1980 gerichtet habe und die SDH zur Entscheidung hierüber nicht zuständig gewesen sei; auch sei es unzulässig gewesen, die Beschwerde in einen Antrag auf Einweisung in eine Planstelle A 9 mA umzudeuten. Die mit den Beschwerden vom 29. September und 15. Dezember 1981 angefochtene Ablehnung des beantragten Dienstpostenwechsels sei aber rechtlich nicht zu beanstanden. Im Bescheid der SDH vom 24. November 1978 sei keine verbindliche Zusage des damals auch von der SDH beabsichtigten Dienstpostenwechsels enthalten, das Ziel einer Förderung des Antragstellers nach A 9 sei schon 1979, ohne die an sich erforderliche Verwendung auf einem Hauptfeldwebel-Dienstposten, erreicht worden. Es stehe auch nicht fest, daß der Antragsteller, selbst wenn er auf den noch Ergehen des Bescheids vom 18. August 1980 nach A 9 mA heraufdotierten Dienstposten versetzt worden wäre, in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden wäre; denn angesichts der geringen Anzahl solcher Planstellen genügten dafür nicht die Mindestvoraussetzungen.

5.

Gegen diesen Bescheid begehrte der Antragsteller mit Schreiben vom 19. Mai 1982, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am gleichen Tage, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -, wobei er sich vor allem darauf berief, daß er die Tätigkeit eines hauptamtlichen A/M-Bearbeiters ausübe.

Unter dem 10. November 1982 beantragte er die Verweisung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht München, da er die Einweisung in einen Dienstposten nach A 9 mA begehre. Denn der ursprünglich angestrebte Dienstposten sei inzwischen anderweitig besetzt, so daß er nurmehr die Versetzung auf einen anderen Dienstposten A 9 mA oder seine finanzielle Behandlung, als ob er einen derartigen Dienstposten innehabe, begehren könne; sein Begehren sei somit statusrechtlicher Art.

Der BMVg begehrte in seinem Vorlageschreiben vom 23. August 1982 die Zurückweisung des Antrags als unbegründet und vertrat zum Verweisungsbegehren des Antragstellers die Auffassung, die beiden nunmehr gestellten, zueinander im Verhältnis von Haupt- zum Hilfsantrag stehenden Anträge bedeuteten eine Antragsänderung und seien deshalb unzulässig. Ob für sie, was zumindest für den Antrag auf Versetzung auf einen beliebigen A 9 mA-Dienstposten nicht der Fall sei, der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben sei, könne offenbleiben.

Der Antragsteller nahm hierauf seinen Verweisungsantrag zurück. Er meint, "im Zweifelsfall" sei es "von vorneherein klar" gewesen, daß es ihn nicht auf eine Verwendungsfrage, sondern "auf eine Höherdotierung und d.h. zugleich auf eine Statusfrage" angekommen sei. Es sei bedenklich, eine im Grunde als Statusangelegenheit angelegte Streitsache auf eine "gerichtliche Schiene" zu lenken, "die bei kritischer Betrachtung am Ende das 'Stoppschild Unzuständigkeit' erfahren könnte". In der Sache sei der Ermessensspielraum des BMVg durch Selbstbindung und infolge seines, des Antragstellers, konkreten, bis ZUM 15. Februar 1976 zurückreichenden Einsatzes so eingeschränkt gewesen, daß sich die Versetzung des Hauptfeldwebels Schedel auf den beanspruchten Dienstposten als emessensfehlerhaft und damit zugleich als Verletzung der Fürsorgepflicht erweise.

Der Antragsteller beantragt nunmehr die Feststellung,

Ein Interesse an dieser Feststellung liege deshalb vor, weil er gegebenenfalls Schadenersatzansprüche gegen den Dienstherrn geltend machen wurde.

Der BMVg begehrt dem Sinne nach,

diesen Antrag als unzulässig zurückzuweisen,

weil der Antragsteller sein Begehren mit einem Verpflichtungsantrag habe verfolgen können. Die früher gestellten Anträge würden als zurückgenommen angesehen. Das Verpflichtungsbegehren wäre davon abgesehen unbegründet. Denn eine Zusage sei dem Antragsteller nicht erteilt worden. Auch sonst habe er selbst dann keinen Anspruch auf den begehrten Dienstposten, wenn er dessen Aufgaben allein wahrgenommen haben sollte; Hauptfeldwebel Schedel sei nämlich beim WBK ... seit 1979 nur unter Inanspruchnahme einer ZbV-Planstelle tätig gewesen und habe deshalb baldmöglichst auf einem entsprechenden STAN-Dienstposten eingesetzt werden müssen, was nur auf dem fraglichen Dienstposten Möglich gewesen sei.

Dem hält der Antragsteller entgegen, daß es in anderen Fällen durchaus Üblich sei, Soldaten auch langfristig auf ZbV-Planstellen oder anderen Dienstposten zu führen.

6.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die dem Senat vorliegenden Akten verwiesen.

II

1.

Der Antrag auf Feststellung, daß die Nichtversetzung des Antragstellers auf den von ihn begehrten Dienstposten rechtswidrig gewesen sei, ist zulässig.

Der Antrag ist nicht deshalb unzulässig, weil der Antragsteller zu seinem Feststellungsantrag erst noch wiederholter Antragsänderung gelangt ist. Denn in seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat er dem Sinne und den im Vorverfahren gestellten Anträgen nach zunächst die Verpflichtung des BMVg beantragt, ihn auf die begehrte Stelle zu versetzen; entgegen seiner zwischendurch geäußerten Meinung war nämlich sein Begehren in seinen Gesuch vom 29. März 1978 und in seinen Beschwerden vom 29. September und 15. Dezember 1981 eindeutig auf die Versetzung auf die begehrte Stelle, nicht auf eine Höherstufung gerichtet (wenn auch die Hoffnung, auf diese Weise die Voraussetzungen für eine spätere Höherstufung und damit für eine finanzielle Aufbesserung zu schaffen, das oder ein Motiv für die Beschwerden gewesen sein mag), so daß der BMVg die durch die SDH vorgenommene Umdeutung der Beschwerde vom 29. September 1981 in einen Antrag auf Einweisung in eine. Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA zu Recht für unzulässig erklärt und den Bescheid der SDH vom 30. November 1981 aufgehoben hat. Von diesem - zulässigen - Verpflichtungsantrag ging der Antragsteller dann in seinem Schriftsatz vom 10. November 1982 zum Antrag auf Einweisung in einen Dienstposten nach A 9 mA, auf Versetzung auf einen beliebigen A 9 mA-Dienstposten oder auf entsprechende finanzielle Behandlung über und beantragte die Verweisung der Sache an das zuständige allgemeine Verwaltungsgericht, da sein Begehren "somit statusrechtlicher Art" sei. Erst nachdem er durch den BMVg auf die Unzulässigkeit der Antragsänderung aufmerksam gemacht worden war, nahm er den Verweisungsantrag und damit stillschweigend den ihm zugrundeliegenden Antrag auf Höherstufung oder auf entsprechende finanzielle Behandlung wieder zurück und beschränkte sich auch im Übrigen auf einen die Frage seiner Nichtversetzung auf den begehrten Dienstposten betreffenden Feststellungsantrag.

Obwohl die Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageänderung anderer Gerichtsverfahren entsprechendes Rechtsinstitut nicht kennt (ständige Rechtsprechung; vgl. BVerwGE 53, 321, 325) [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76], kann der schließlich gestellte Antrag nicht als unzulässig betrachtet werden. Zugunsten des Antragstellers kann hier nämlich berücksichtigt werden, daß er schließlich in der Sache wieder zu seinem ursprünglichen, dem Vorverfahren zugrundeliegenden Begehren zurückgekehrt ist. Gegen den Grundgedanken des Verbots der Antragsänderung im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung, daß der Vorgesetzte Gelegenheit gehabt haben muß, zu allen Anträgen des Soldaten vor ihrer gerichtlichen Verhandlung Stellung zu nehmen, wird in diesem Falle nicht verstoßen.

Da es sich sonach um einen "Fortsetzungsfeststellungsantrag" im Sinne des im Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend anzuwendenden § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO handelt und der ursprünglich dem Begehren des Antragstellers zu entnehmende Verpflichtungsantrag zulässig war, steht dem nunmehr zu prüfenden Antrag entgegen der Auffassung des BMVg auch nicht der Einwand der Subsidiarität des Feststellungsantrags gegenüber dem Verpflichtungsantrag entgegen; der Antragsteller konnte der Meinung sein, daß der ursprüngliche Verpflichtungsantrag jedenfalls in seinem Falle schon wegen der Neubesetzung der beanspruchten Stelle mit einem anderen Soldaten zurückgewiesen worden wäre, nachdem er zwischendurch seine Bereitschaft bekundet hatte, sich auch mit einem anderen A 9 mA-Dienstposten zufriedenzugeben.

Auch das nach § 113 Abs. 1 Nr. 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten rechtlichen Überprüfung der Nichtversetzung des Antragstellers auf den von ihm beanspruchten Dienstposten ist anzunehmen. Der Antragsteller hat es schließlich damit begründet, daß er bei seinem Obsiegen "in jedem Falle" Schadensersatzansprüche gegen den Dienstherrn geltend machen würde; er hat den ihm entstandenen und noch entstehenden Schaden im einzelnen beziffert. Das berechtigte Interesse des Antragstellers ergibt sich daraus, daß beim Obsiegen im vorliegenden Verfahren seine Position bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches augenscheinlich verbessert würde.

2.

Der Antrag ist aber unbegründet. Der BMVg war und ist nicht verpflichtet, den Antragsteller auf den von ihm begehrten Dienstposten zu versetzen.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Durch das mit einem Antrag auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten befaßte Gericht kann daher nur geprüft werden, ob der Vorgesetzte mit der Ablehnung des Antrags den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwGE 73, 51 f.). Der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten kann allerdings im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt sein, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung eines Soldaten auf einer bestimmten Stelle sich als emessensfehlerhaft und damit zugleich als eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde. Ein solcher Fall kann insbesondere dann eintreten, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls auch höherwertigen Stelle zu verwenden (vgl. hierzu BVerwGE 15, 3, 7 [BVerwG 30.08.1962 - II C 16/60];  53, 23, 26).

Der Antragsteller erblickt zwar in der ihm eröffneten Mitteilung der SDH vom 24. November 1978 nach seinen Schriftsatz vom 31. Januar 1983 keine solche Zusage, hält aber nach den ganzen Umständen des Falles gleichwohl eine entsprechende Selbstbindung des BMVg für gegeben. Auch eine solche liegt jedoch nicht vor:

In Schreiben der SDH ist ausdrücklich nur von einer "geplanten Versetzung" die Rede und heißt es weiter:

"Diese Vororientierung ist noch keine mit der Wehrbeschwerde nach der MBO anfechtbare Maßnahme. Dies ist erst bei einer endgültigen Entscheidung möglich. Es wird darauf hingewiesen, daß bei besonderen Umständen von der geplanten Personalmaßnahme noch abgesehen werden kann."

Der Antragsteller ist sich, wie sich schon aus seinen Beschwerden vom 29. September und 15. Dezember 1981 ergibt, darüber im klaren, daß es sich bei der Eröffnung des Schreibens der SDH vom 24. November 1978 nur um eine "Vororientierung" gehandelt hat. Solche Vororientierungen über Dienstpostenwechsel stellen keine verbindliche Zusage der beabsichtigten Verwendungsänderung dar, führen aber auch sonst, wenn nicht besondere Umstände hinzutreten (vgl. BVerwGE 53, 23, 2. Leitsatz, 25 f.) zu keiner Selbstbindung der Verwaltung, zumal wenn, wie hier, auf die Möglichkeit des Absehens von der geplanten Maßnahme ausdrücklich hingewiesen worden ist. Daran ändert entgegen der Ansicht des Antragstellers auch der Umstand nichts, daß in einem Nachsatz vermerkt war, gegen die Planung sprechende Gründe seien bis zum 28. Dezember 1978 an die SDH zu melden; denn dadurch sollte ihm lediglich Gelegenheit gegeben werden, inzwischen etwa aufgekeimte Bedenken gegen die Durchführung der zunächst von ihm selbst begehrten Maßnahme der SDH zur Würdigung mitzuteilen. Auch im vorliegenden Fall handelt es sich daher entgegen der Auffassung des Antragstellers im Sinne von BVerwGE 53, 23, 2. Leitsatz, 27 um ein bloßes "Inaussichtstellen" einer bestimmten Verwendung im Rahmen langfristiger Verwendungsplanung, die zu keiner Ermessensbindung der personalbearbeitenden Stelle geführt hat.

Der Antragsteller mag es mit einem gewissen Recht als eigenartig empfunden haben, daß ihm, auch nach seinem Dienstpostenwechsel vom 6. Juni 1979 auf eine A 9-Stelle, die Änderung der ursprünglichen Planung nicht eröffnet worden ist, nachdem das bei der Planung selbst der Fall war. An der rechtlichen Bedeutung beider Vorgänge vermag das jedoch, wie keiner näheren Darlegung bedarf, nichts zu ändern. Insbesondere ist aus dem Schweigen der SDH als solchem nicht etwa ein selbständiger Verpflichtungsgrund entstanden.

Die Änderung der ursprünglichen Planungsabsicht leidet auch sonst an keinen Rechts- oder Ermessensfehlern. Wie der Antragsteller nicht bestreitet, hat sich schon seit dem 1. April 1979 die fürsorgerechtliche Situation, die für den Plan der Versetzung des Antragstellers auf den von ihm erstrebten Dienstposten ursächlich war, dadurch wesentlich geändert, daß es dieses Dienstpostenwechsels nicht mehr bedurfte, um die Voraussetzungen für eine Versetzung auf eine A 9-Stelle zu schaffen; denn er gehörte seither bereits der Besoldungsgruppe A 9 an. Mehr konnte er damals auch bei Berücksichtigung des Umstands nicht beanspruchen, daß er schon seit Jahren die Aufgaben des begehrten Hauptfeldwebel-Dienstpostens aus organisatorischen Gründen - ganz oder zum Teil, worauf es aber nicht ankommt - selbst wahrgenommen hat; denn sogar wenn er den erstrebten Dienstposten bereits innegehabt hätte, hätte er gewärtigen müssen, von ihm wegversetzt zu werden, etwa um ihn für einen näher zu einer Beförderung heranstehenden Soldaten freizumachen (vgl. BVerwGE 53, 115, 2. Leitsatz; BVerwG Beschluß vom 24. Juli 1980 - 1 WB 190/79). Schon allein deshalb war es nicht ermessensfehlerhaft, über den vom Antragsteller begehrten Dienstposten nunmehr anderweitig zu verfugen. Wenn auf diesen Dienstposten dann schließlich ein bis dahin unter Inanspruchnahme einer ZbV-Planstelle tätiger Hauptfeldwebel versetzt worden ist, so ist das Ausdruck einer ordentlichen Stellenbewirtschaftung und damit ermessensgerecht, auch wenn Soldaten in anderen Fällen längere Zeit auf ZbV-Planstellen geführt werden.

Möglicherweise wäre es, je nach der Stellung des Antragstellers in der Eignungsreihenfolge, auch ermessensgerecht gewesen, ihn am 1. April 1981 auf den von ihm erstrebten Dienstposten zu versetzen, um für ihn noch die Grundlage für eine Förderung nach A 9 mA zu schaffen. Daraus ist aber kein Anhalt für eine Fehlerhaftigkeit der getroffenen Entscheidung zu gewinnen; denn weder hatte der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf eine erneute Förderung noch war das Ermessen seiner Vorgesetzten durch die gegebene Sachlage, wie gezeigt, auf Null, d.h. darauf reduziert, daß nur mehr seine Versetzung auf den begehrten Dienstposten ermessensgerecht gewesen wäre.

3.

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO (i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) nicht für gegeben erachtet.