I.

Der am 14. April 1959 geborene Kläger ficht einen Einberufungsbescheid und einen Bescheid, der den Dienstantrittszeitpunkt neu festgesetzt hat, in der Gestalt des zugehörigen Widerspruchsbescheides mit Tauglichkeits- und Zurückstellungsgründen an.

Er wurde durch Musterungsbescheid vom 10. Mai 1978 für wehrdienstfähig/verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten (wehrdienstfähig 2) befunden. Der Musterungsbescheid wurde unanfechtbar. Nach einem Ankündigungsschreiben vom 28. November 1978, daß er zum 2. Januar, 19. Februar oder 2. April 1979 als Ersatz für Ausfälle auch kurzfristig einberufen werden könne, berief das Kreiswehrersatzamt den Kläger durch Einberufungsbescheid vom 5. Dezember 1978 für den 2. Januar 1979 zum Grundwehrdienst ein. Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, wegen seines Wirbelsäulen- und Hüftschadens könne er seinen Beruf als Elektroinstallateur nicht mehr ausüben. Deshalb sei er laut Bestätigung des Arbeitsamts zu einer im Juli 1979 beginnenden, 18monatigen Umschulung zum Informationselektroniker beim Berufsförderungswerk in Bad Vilbel zugelassen worden. Das Kreiswehrersatzamt setzte daraufhin den Vollzug des Einberufungsbescheides bis 1. April 1979 aus und veranlaßte eine Überprüfungsuntersuchung durch den Ärztlichen Dienst. Dessen Äußerung vom 29. Januar 1979 lautete,

"aufgrund der am 29.01.79 durchgeführten Überprüfungsuntersuchung und der klinischen sowie fachärztlichen Abklärung vom 27.06.78" sei "eine Beurteilung nach FZ IV 42 und IV 59 = Sig Ziff. 3 erforderlich geworden".

Dementsprechend lautete das ärztliche Untersuchungsergebnis vom 29. Januar 1979 auf wehrdienstfähig/verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten (wehrdienstfähig 3).

Durch Bescheid vom 6. Februar 1979 setzte das Kreiswehrersatzamt den Dienstantrittstermin auf den 2. April 1979 neu fest. Der Kläger wiederholte seine Einwendungen und legte dazu ein Attest des Facharztes für Chirurgie und Chiro-Therapeuten Dr. R. vom 13. Februar 1979 vor, das zu dem Ergebnis gelangte, wegen anatomischer und funktioneller Veränderungen im Bereich des Beckens und der Lendenwirbelsäule sei der Kläger

"nicht belastbar, insbesondere sind Stauchungen, Erschütterungen, Springen und Marschleistungen unbedingt kontraindiziert".

Die truppenärztliche Einstellungsuntersuchung hatte das Ergebnis wehrdienstfähig 3.

Durch Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 1979 wies die Wehrbereichsverwaltung - Außenstelle - die Widersprüche gegen den Einberufungsbescheid und den Bescheid vom 6. Februar 1979 zurück. Zugleich wurde bestimmt, der Kläger erhalte

"von Amts wegen den Tauglichkeitsgrad wehrdienstfähig mit Einschränkung der Verwendungsfähigkeit in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten".

Auf die Klage, mit der der Kläger noch eine fachärztliche Bescheinigung des Oberarztes Dr. V. vom 27. April 1979 vorlegte und geltend machte, er habe ausgesprochenes Glück gehabt, die Umschulungsmaßnahme angeboten zu bekommen, hat das Verwaltungsgericht den Einberufungsbescheid, den Bescheid vom 6. Februar 1979 und den Widerspruchsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei sowohl in dem durch den Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungszeitpunkt - 2. Januar 1979 - als auch in dem durch den Bescheid vom 6. Februar 1979 festgesetzten neuen Dienstantrittszeitpunkt - 2. April 1979 - nicht wehrdienstfähig 2, "sondern höchstens" wehrdienstfähig 3 gewesen. Der Einberufungsbescheid sei also von einer Verfügbarkeit ausgegangen, die objektiv nicht vorgelegen habe und von der Beklagten auch nicht mehr aufrechterhalten worden sei. Die Beklagte habe nach der Überprüfungsuntersuchung am 29. Januar 1979 zwar den Kläger intern als wehrdienstfähig 3 behandelt, das Ergebnis der Untersuchung aber "bescheidsmäßig nicht umgesetzt". Zu einer abändernden Verfügbarkeitsentscheidung sei sie aber verpflichtet gewesen. Diese Entscheidung habe weder zum 2. Januar 1979 noch zum 2. April 1979 vorgelegen. Der Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 1979 habe den Mangel nicht heilen können. Es sei bereits fraglich, ob die Widerspruchsbehörde zur Änderung des Verwendungsgrades zuständig sei, wenn kein Musterungsbescheid, sondern ein Einberufungsbescheid angefochten sei. Zum anderen komme es auf den Gestellungszeitpunkt an. Eine Heilung sei auch nicht dadurch eingetreten, daß das Kreiswehrersatzamt mit Bescheid vom 6. Februar 1979 den Dienstantrittszeitpunkt neu festgesetzt und dabei die Änderung des Verwendungsgrades bei der Einplanung des Klägers berücksichtigt habe. Denn es habe keine entsprechende Entscheidung über die Verfügbarkeit vorgelegen; sie sei auch nicht in dem Bescheid vom 6. Februar 1979 selbst zu erblicken. Die angefochtenen Bescheide müßten daher aufgehoben werden, ohne daß es auf das übrige Klagevorbringen noch ankomme.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt Verletzung materiellen Bundesrechts, insbesondere der §§ 8 a, 21, 33 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - und führt aus, dem Einberufungsbescheid habe der unanfechtbare Musterungsbescheid vom 10. Mai 1978 zugrunde gelegen. Der geringere Verwendungsgrad hätte zur Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides nur führen können, wenn die verwirklichte Heranziehung des Klägers sich nicht mehr im Rahmen seiner (geänderten) Verwendungsfähigkeit gehalten hätte. Das habe die Widerspruchsbehörde zutreffend verneint.

Die Beklagte beantragt,

hilfsweise,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Indem sie in dem Widerspruchsbescheid auch eine Festsetzung zur Tauglichkeit getroffen habe, habe die Widerspruchsbehörde "als unzuständige Behörde mit unzulässigen Mitteln sachlich des Inhalts entschieden, wie es einem Musterungsbescheid vorbehalten" sei.

II.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Denn die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen reichen nicht aus, abschließend zu beurteilen, ob die angefochtenen Bescheide rechtmäßig oder rechtswidrig sind.

Gegenstand des Verfahrens sind der Einberufungsbescheid vom 5. Dezember 1978 und der Bescheid vom 6. Februar 1979 je in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Mai 1979. Der Bescheid des Kreiswehrersatzamts vom 6. Februar 1979 ist kein neuer Einberufungsbescheid, sondern eine bloße den Zeitpunkt des Dienstantritts neu bestimmende Dienstantrittsanordnung. Durch Bescheid vom 13. Dezember 1979 hatte das Kreiswehrersatzamt lediglich die Vollziehung des Einberufungsbescheides vom 5. Dezember 1978 ausgesetzt. Das ergeben Wortlaut und Zweck des Bescheides vom 13. Dezember 1978, den Dienstantritt nur hinauszuschieben, um auf die Einwendungen des Klägers hin eine Überprüfungsuntersuchung durchführen zu können. Das bedeutet, daß der Einberufungsbescheid in seinem das Wehrdienstverhältnis begründenden gestaltenden Teil unberührt blieb und lediglich in seinem befehlenden Teil - Gestellungsgebot - betroffen wurde (vgl. z.B. BVerwGE 31, 324;  32, 243 [BVerwG 26.06.1969 - VIII C 63/66]; Urteil vom 25. Oktober 1978 - BVerwG 8 C 13.77 -; vgl. aber auch das z.T. rechtsprechungsändernde, zur Veröffentlichung vorgesehene Urteil vom 23. April 1980 - BVerwG 8 C 73.78 -).

Ob der Einberufungsbescheid rechtmäßig ist, ist daher nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] [152]) nach den Verhältnissen zu beurteilen, die am 2. Januar 1979 als dem im Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungszeitpunkt bestanden, nicht dagegen nach den Verhältnissen am 2. April 1979 als dem neu bestimmten Dienstantrittstermin.

Der Einberufungsbescheid leidet nicht an Mängeln des Verwaltungsverfahrens. Eine gesonderte Anhörung war nicht nach § 13 Abs. 3 Satz 1 der Musterungsverordnung - MustV - in der Fassung vom 5. März 1975 (BGBl. I S. 671) erforderlich, weil die Musterung vom 10. Mai 1978 weniger als zwei Jahre zurücklag. § 13 Abs. 4 Satz 3 MustV, wonach der Einberufungsbescheid vier Wochen vor dem Einberufungstermin zugestellt sein soll, war nicht einschlägig, weil der Kläger, wie in § 13 Abs. 4 Satz 4 MustV vorgesehen, schriftlich davon unterrichtet worden war, er könne als Ersatz für Ausfälle kurzfristig einberufen werden.

Entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts ist der Einberufungsbescheid nicht deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte nach der Überprüfungsuntersuchung vom 29. Januar 1979 deren Ergebnis nicht "bescheidsmäßig umgesetzt", also gegenüber dem Kläger keinen auf wehrdienstfähig 3 lautenden Überprüfungsbescheid erlassen hat.

Dafür, ob der Einberufungsbescheid rechtmäßig war, sind zwei Gesichtspunkte bedeutsam: erstens, ob eine Musterungsentscheidung als Grundlage der Einberufung vorlag, und zweitens, ob der Einberufungsbescheid in dem Sinne "inhaltlich richtig" ist, daß er, gemessen an den Anforderungen der Bundeswehr, dem Gesundheitszustand des Wehrpflichtigen entspricht. In dem von der Beklagten angeführten Urteil vom 4. Juli 1979 - BVerwG 8 C 5.78 - ist das letztere in etwas anderem Zusammenhang dahin umschrieben, erst die Überschreitung des Rahmens der Verwendungsfähigkeit des Wehrpflichtigen könne zu einer Rechtsverletzung durch den Einberufungsbescheid führen; eine Überschreitung liege vor, wenn sich der durch die Heranziehungsentscheidung beabsichtigte Einsatz des Wehrpflichtigen nicht mehr im Rahmen der Verwendungsfähigkeit des Wehrpflichtigen halte; der Einberufungsbescheid sei erst dann rechtswidrig, wenn er den Rahmen der Verwendungsfähigkeit des Wehrpflichtigen dadurch verlasse, daß er ihn zu einer Verwendung heranziehe, zu der er nicht fähig sei. Weiter heißt es in dem Urteil, werde der Wehrpflichtige aufgrund eines zu hoch festgesetzten Verwendungsgrades einberufen, so trage die Behörde die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Wehrpflichtige gleichwohl im Rahmen, seiner Verwendungsfähigkeit verwendet werde; sei der Wehrpflichtige für die Dienstleistung in der Truppe, zu der er einberufen worden sei, verwendungsfähig, so sei der Einberufungsbescheid rechtmäßig.

Der erstgenannte Gesichtspunkt ist rechtlich geregelt in § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG und § 13 Abs. 1 MustV. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG geschieht die Einberufung "in Ausführung des Musterungsbescheides", und nach § 13 Abs. 1 MustV sind ungediente Wehrpflichtige erst einzuberufen, wenn durch den Musterungsbescheid festgestellt ist, daß sie für den Wehrdienst zur Verfügung stehen, und dieser Bescheid vollziehbar geworden ist. Der Musterungsbescheid vom 10. Mai 1978 war als Grundlage der Einberufung nach diesen Vorschriften ausreichend. Die Vorschriften setzen insoweit lediglich voraus, daß eine nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen wirksame Musterungsentscheidung vorliegt und daß, wenn sie nicht bereits unanfechtbar ist, nicht im Sinne der §§ 33 Abs. 2 Satz 1, 35 Abs. 1 Satz 2 WPflG in Verbindung mit § 80 VwGO ihre Vollziehbarkeit aufgeschoben ist. Der Musterungsbescheid vom 10. Mai 1978 war zu dem Gestellungstermin unanfechtbar.

Erst unter dem oben erwähnten selbständigen zweiten Gesichtspunkt vermag es sich hingegen auszuwirken, wenn zwar ein Musterungsbescheid als für einen Einberufungsbescheid geeignete Grundlage vorliegt, die Verwendungsfähigkeit des Wehrpflichtigen aber materiell anders als im Musterungsbescheid festgesetzt zu beurteilen ist, wenn also z.B., wie das Verwaltungsgericht vorliegend angenommen hat, der Wehrpflichtige nicht, wie festgesetzt, wehrdienstfähig 2, sondern "höchstens" wehrdienstfähig 3 ist. Eine dahin gehende Einwendung kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Wehrpflichtige, wie Tauglichkeitsgründe allgemein, auch verteidigungsweise dem Einberufungsbescheid entgegensetzen, soweit § 33 Abs. 8 WPflG nicht entgegensteht; im Einberufungsverfahren ist, wie dargelegt, zu prüfen, ob die Einberufung, gemessen an den Anforderungen der Bundeswehr, dem Gesundheitszustand des Wehrpflichtigen entspricht. Diese Prüfung ist weitgehend gleichbedeutend mit der Frage, ob der Wehrpflichtige in dem im Musterungsbescheid (oder in einem später an dessen Stelle getretenen Überprüfungsbescheid) angenommenen Umfang für den Wehrdienst (noch) verfügbar ist.

Das bedeutet entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Ansicht nicht, daß in einem solchen Falle die Rechtmäßigkeit eines Einberufungsbescheides davon abhinge, daß die geänderte Beurteilung der Verwendungsfähigkeit bereits "bescheidsmäßig umgesetzt", ein abändernder Überprüfungsbescheid also bereits ergangen sein müßte. Zwar bestimmt § 15 a MustV, daß im Falle einer Überprüfungsuntersuchung ein Überprüfungsbescheid zu ergehen hat. Dadurch wird aber kein zusätzliches Erfordernis für die Rechtmäßigkeit der Einberufung begründet.

Der vorliegende Fall weist allerdings noch die verwaltungsverfahrensrechtliche Besonderheit auf, daß die Widerspruchsbehörde im Entscheidungssatz des Widerspruchsbescheides (unter dessen Nr. 3) augesprochen hat, der Kläger erhalte

"von Amts wegen den Tauglichkeitsgrad wehrdienstfähig mit Einschränkung der Verwendungsfähigkeit in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten".

In diesem Ausspruch kann jedoch, wie klarzustellen ist, keine statusrechtliche Neufestsetzung des dem Kläger zukommenden Verwendungsgrades erblickt werden. Das angefochtene Urteil ist zutreffend davon ausgegangen, daß für den Erlaß eines eine solche Neufestsetzung enthaltenden Überprüfungsbescheides in erster Instanz des Kreiswehrersatzamt und nicht die im Einberufungsverfahren als Widerspruchsbehörde angerufene Wehrbereichsverwaltung zuständig ist. Zwar ist, wie dargelegt, den Einwendungen des Wehrpflichtigen gegen seine Tauglichkeit vorbehaltlich des § 33 Abs. 8 WPflG auch im Einberufungsverfahren nachzugehen. Insoweit hatte vorliegend die Wehrbereichsverwaltung auch die Verwendungsfähigkeit des Klägers zu prüfen. Sie durfte aber insoweit lediglich eine Vorfragenentscheidung treffen. Dem fraglichen Ausspruch in Nr. 3 des Entscheidungssatzes des Widerspruchsbescheids kommt daher lediglich die rechtliche Bedeutung einer solchen Vorfragenentscheidung zu. Das wäre deutlicher, wenn sich die Widerspruchsbehörde auf eine entsprechende Ausführung in den Gründen des Widerspruchsbescheides beschränkt hätte.

Die nach Obigem erforderliche Prüfung, ob sich der Einberufungsbescheid vom 5. Dezember 1978 inhaltlich im Rahmen der "materiellen" Verwendungsfähigkeit des Klägers hält oder nicht, hat das Verwaltungsgericht, von seinem Standpunkt aus mit Recht, nicht abschließend vorgenommen. Dem angefochtenen Urteil lassen sich keine genügenden tatsächlichen Feststellungen entnehmen. Das Urteil ergibt, daß das Verwaltungsgericht den Kläger nicht (mehr) für wehrdienstfähig 2 hält. Die weitere Aussage, der Kläger sei "höchstens" wehrdienstfähig 3, läßt auch die Möglichkeit offen, er sei, vorübergehend oder dauernd, nicht wehrdienstfähig. Die Ausführungen, die Beklagte habe den Kläger "intern wie einen Wehrpflichtigen behandelt, der mit der Signierziffer 3 gemustert worden ist", und das Kreiswehrersatzamt habe mit Bescheid vom 6. Februar 1979 den Dienstantritt auf den 2. April 1979 neu festgesetzt "und dabei die Änderung der Signierziffer bei der Einplanung des Klägers berücksichtigt", schließen ebenfalls keine zureichenden tatsächlichen Feststellungen dazu ein, inwieweit der Kläger verwendungsfähig ist und ob der Einberufungsbescheid den dadurch gezogenen Rahmen einhält. Ausführungen über eine Würdigung der vorliegenden ärztlichen Befunde enthalten die Urteilsgründe nicht.

Deshalb ist zurückzuverweisen. Das Verwaltungsgericht muß prüfen, ob der Kläger wie jetzt von der Beklagten angenommen wehrdienstfähig 3 ist, und bejahendenfalls, ob - was bislang nicht streitig gewesen zu sein scheint - die im Einberufungsbescheid vorgesehene Verwendung diesem Tauglichkeits- und Verwendungsgrad entspricht.

Je nach dem Ausgang dieser Prüfung ist nicht nur der Einberufungsbescheid, sondern auch die Dienstantrittsanordnung vom 6. Februar 1979 rechtmäßig oder nicht. Eine Dienstantrittsanordnung, die ein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt ist, rechtfertigt sich in inhaltlicher Hinsicht aus dem Einberufungsbescheid; sie ist grundsätzlich wie dieser rechtmäßig, es sei denn, daß ihr zu dem neuen Dienstantrittstermin ein Entlassungsgrund nach den Entlassungsvorschriften des Wehrpflichtgesetzes, die hier allerdings entsprechend anzuwenden sind, entgegenstand (BVerwGE 47, 169 [171]).