Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.08.1980, Az.: BVerwG 4 B 67.80

Die Beschwerde bleibt erfolglos. Die Voraussetzungen der mit ihr begehrten Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

1.

Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Abweichung von der dafür in der Beschwerdeschrift benannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

a)

Das Berufungsgericht ist entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Juli 1974 - BVerwG IV C 76.71 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 112 und vom 7. Mai 1976 - BVerwG IV C 43.74 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 126 abgewichen. Was dazu vorgetragen wird, übersieht folgendes: § 35 Abs. 1 Nr. 4 BBauG 1976/1979 (vormals § 35 Abs. 1 Nr. 3 BBauG 1960) greift nur zugunsten ortsgebundener Gewerbebetriebe ein. Jene Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beschäftigen sich, soweit es hier interessiert, im wesentlichen mit dem Tatbestandsmerkmal der Ortsgebundenheit. Das Berufungsgericht hat hingegen - in einer freilich, wie den Klägern zuzugeben ist, durch den Aufbau des Urteils verdunkelten Weise - darauf abgestellt, daß es (insoweit) an einem "Betrieb" fehle.

Dazu ist im einzelnen zu bemerken: Die Kläger beschäftigen sich in Berlin mit dem Verkauf von Blumenerde. Daß diese Tätigkeit von gewerbebetrieblicher Qualität ist, führt nicht zur Anwendbarkeit des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BBauG 1976/1979. Denn dieser Tätigkeit fehlt es an einer die Fläche in Sa. betreffenden Ortsgebundenheit. Was zum anderen den in Sassenburg stattfindenden Torfabbau anlangt, greift § 35 Abs. 1 Nr. 4 BBauG 1976/1979 deshalb nicht ein, weil die Fortführung dieses Abbaus nicht in der erforderlichen Weise auf Dauer gewährleistet ist. Das läßt im vorliegenden Fall die Heranziehung des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BBauG 1976/1979 unabhängig davon scheitern, ob man innerhalb des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BBauG 1976/1979 das Erfordernis der Gewährleistung auf Dauer für ein Element des (Gewerbe-)Betriebsbegriffes hält (so z.B. das Urteil vom 13. Dezember 1974 - BVerwG IV C 22.73 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 115 S. 110 [114] und auch das angefochtene Urteil auf S. 12 Zeilen 26 ff.) oder ob man annimmt, dieses Erfordernis der Gewährleistung auf Dauer stehe als selbständige (ungeschriebene) Anforderung neben dem Tatbestandsmerkmal des Betriebes (so das angefochtene Urteil auf S. 11 unten und S. 12 oben). Denn beide Auffassungen stimmen darin überein, daß eine Privilegierung durch § 35 Abs. 1 Nr. 4 BBauG 1976/1979 entfällt, wenn die zugrunde liegende ("privilegierende") Betätigung nicht hinreichend auf Dauer gewährleistet ist (vgl. dazu allgemein das Urteil vom 24. August 1979 - BVerwG 4 C 3.77 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 158 S. 100 [106 f.]).

Damit erledigt sich die Abweichungsrüge. Auf die Frage, ob dem von den Klägern errichteten Haus - ihm als solchem - eine Standortgebundenheit zugestanden werden muß, kommt es nicht entscheidend an. § 35 Abs. 1 Nr. 4 BBauG 1976/1979 setzt die Standortgebundenheit nicht nur des jeweiligen Vorhabens, sondern auch diejenige des Betriebes voraus. Standortgebundene Vorhaben, die nicht einem standortgebundenen Gewerbebetrieb zugeordnet sind, können, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, allenfalls nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BBauG 1976/1979 privilegiert sein. Soweit die Beschwerde ferner geltend macht, daß der Torfabbau in Sassenburg - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auf Dauer gewährleistet sei, ist das Beschwerdevorbringen schon vom Ansatz her ungeeignet, den Abweichungsvorwurf zu stützen. Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Juli 1974 und 7. Mai 1976 enthalten keine einschlägigen Ausführungen zum Erfordernis der Gewährleistung auf Dauer.

b)

Das Berufungsgericht ist auch nicht in beachtlicher Weise von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Dezember 1961 - BVerwG IV C 355.58 - DVBl. 1962, 562 abgewichen. Das Berufungsgericht hat, ohne darauf näher einzugehen, angenommen, daß der Beklagte seine Abbruchsanordnung genügend begründet habe. Darin liegt keine die Zulassung der Revision rechtfertigende Abweichung von jenem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts. Das Urteil vom 8. Dezember 1961 spricht für bestimmte lastenausgleichsrechtliche Ermessensentscheidungen aus, daß die Behörde "ersichtlich zu machen" habe, "welche Überlegungen sie bei Abwägung des Für und Wider angestellt hat" (a.a.O. S. 563). Das läßt sich nicht oder doch nicht mit greifbarem Ertrag auf den Erlaß von (ordnungsrechtlichen) Beseitigungsanordnungen übertragen (vgl. dazu auch § 39 VwVfG): "Welchen Inhalt und Umfang die Begründung der Verwaltungsbescheide haben muß ..., richtet sich", wie das Bundesverwaltungsgericht mehrfach klargestellt hat, "nach den Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes und nach den Umständen des Einzelfalles" (Urteil vom 15. Juni 1971 - BVerwG II C 17.70 - BVerwGE 38, 191 [194]). Einer Begründung der "Abwägung des Für und Wider" kann es voraussetzungsgemäß nicht bedürfen, soweit es nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht einer solchen Abwägung nicht bedarf. Diese Erkenntnis wirkt sich gerade auf das ordnungsrechtliche Einschreiten aus. Denn bei einem Einschreiten gegen rechts- oder auch nur ordnungswidrige Zustände stehen sich nicht in dem Sinne ein "Für und Wider" gegenüber, daß der zuständigen Behörde ohne gesetzliche Intention freigegeben wäre, zwischen dem Einschreiten und dem Nicht einschreiten zu wählen. Bei der Ermessensentscheidung über das Einschreiten gegen rechts- und ordnungswidrige Zustände geht es vielmehr darum, daß die zuständige Behörde in die Lage versetzt werden soll, von dem an sich aus der Natur der Sache gerechtfertigten, ja, gebotenen Einschreiten (ausnahmsweise) absehen zu dürfen, wenn sie dies für nach den konkreten Umständen opportun hält. Angesichts dessen braucht bei der (Ermessens-)Entscheidung über das Einschreiten das "Für und Wider" nur dann abgewogen zu werden, wenn der Fall so geartet ist, daß ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme, d.h. der hier (ausnahmsweise) in Kauf zu nehmenden Duldung eines rechts- oder ordnungswidrigen Zustandes, bestehen. Kommt die zuständige Behörde zu dem Ergebnis, daß es daran fehlt, enthält sie sich dementsprechend einer besonderen "Abwägung des Für und Wider" und schweigt sich infolgedessen dazu auch die ihrer Anordnung beigefügte Begründung aus, so kann allenfalls - dann nämlich, wenn die Behörde zu Unrecht zu diesem Ergebnis gekommen ist - ein Ermessensfehler, nicht aber eine mangelhafte Begründung vorliegen. Denn die Behörde braucht keine "Abwägung des Für und Wider" zu begründen, die sie nicht vorgenommen hat und nach ihrer Auffassung auch nicht vorzunehmen brauchte.

Mit Rücksicht darauf ist bei einem Einschreiten gegen rechts- und ordnungswidrige Zustände der Begründungspflicht regelmäßig damit genügt, daß die Behörde zum Ausdruck bringt, der beanstandete Zustand müsse wegen seiner Rechts- oder Ordnungswidrigkeit beseitigt werden.

2.

Die Revision kann auch nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht zugelassen werden. Die von der Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen sind ungerechtfertigt.

a)

Im angefochtenen Urteil heißt es unter anderem, daß das Vorhaben der Kläger unter keinen der Privilegierungstatbestände des § 35 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 BBauG 1976/1979 falle. "Das liegt auf der Hand. Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht ausschließlich diskutiert, ob der Vorzugstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BBauG erfüllt sei." Diese Ausführungen sind, wie die Beschwerde mit Recht hervorhebt, in ihrem letzten Teil falsch. Das Verwaltungsgericht hat sich im wesentlichen nicht mit § 35 Abs. 1 Nr. 5, sondern mit § 35 Abs. 1 Nr. 4 BBauG 1976/1979 auseinandergesetzt. Dieser Fehler führt jedoch nicht auf einen Verfahrensmangel. Für den Ablauf und den Ausgang des berufungsgerichtlichen Verfahrens kam es nicht darauf an, welche Vorschrift das Verwaltungsgericht für vorwiegend einschlägig gehalten hatte.

b)

Ob das Berufungsgericht die Feststellung, "daß Unterkünfte in der nahegelegenen Ortschaft hätten gemietet werden können" (UA S. 14), nicht ohne entsprechende Sachaufklärung hätte treffen dürfen, mag dahinstehen. Das angefochtene Urteil beruht jedenfalls nicht auf dem insoweit etwa vorliegenden Aufklärungsmangel. Erstens lassen sich die gesamten Ausführungen des Berufungsgerichts zum Fehlen der Erforderlichkeit (UA S. 13 f.) hinwegdenken, ohne daß sich dies auf das Ergebnis auswirkt. Denn das angefochtene Urteil rechtfertigt sich aus der unabhängig davon tragfähigen Annahme, daß der Torfabbau nicht (oder doch nicht in einer zur Errichtung eines Wohnhauses berechtigenden Weise) auf Dauer gewährleistet ist (UA S. 12). Davon abgesehen kommt es aber zweitens auch innerhalb der Ausführungen zur Erforderlichkeit auf die Bemerkung zur Anmietung von Unterkünften in der Ortslage entscheidend nicht an. Denn diese Ausführungen sollen ersichtlich nur bestätigend dartun, daß "ein in 2 Geschossen bewohnbares massives Wohnhaus auf der Grundfläche von rd. 70 qm" (UA S. 13) den etwaigen Bedarf überschreite; lediglich in diesem Sinne hebt das Berufungsgericht verschiedene andere Lösungsmöglichkeiten hervor, durch die "dem Umstand des Vorübergehenden Rechnung getragen worden wäre" (UA S. 14; Unterbringung in der Ortslage, Errichtung einer Holzbaracke, Aufstellung eines Wohnmobils, Benutzung der bereits vorhandenen Baracken). Darauf, ob nach Lage der Dinge jede dieser Möglichkeiten von den Klägern hätte verwirklicht werden können, kam es dem Berufungsgericht nicht an.

c)

Das Berufungsgericht meint, daß der Torfabbau nicht (in einer die Errichtung eines massiven Hauses rechtfertigenden Weise) auf Dauer gewährleistet sei. Diese Meinung stützt es vornehmlich auf die Würdigung der Genehmigung vom 10. November 1972. Was dazu im angefochtenen Urteil ausgeführt wird, ist nicht - wie die Beschwerde anzunehmen scheint - eine (Tatsachen-)"Feststellung", die näherer Sachaufklärung bedurft haben könnte. Es handelt sich vielmehr um eine Auslegung und Würdigung dessen, was die Behörde in dem Bescheid vom 10. November 1972 bestimmt hat. Daß das Berufungsgericht diesen Bescheid in, wie zuzugeben ist, widersprüchlicher Weise sowohl für auf zehn Jahre befristet als auch für nach zehn Jahren widerruflich erklärt (UA S. 12), ist unschädlich. Die in dem Bescheid vom 10. November 1972 getroffene Regelung der Widerruflichkeit ergibt unter ihrer Nr. 3 jedenfalls klar, daß die Kläger keine das Jahr 1982 überschreitende gesicherte Rechtsposition erlangt haben.

d)

Aus der etwaigen "Möglichkeit ..., weitere 60-70 Viertelhektar abzutorfende Fläche von der Gemeinde zu erwerben" (Beschwerdeschrift S. 6), folgt bereits aus Rechtsgründen nicht, daß der Torfabbau auf die Dauer wahrhaft gewährleistet ist und dem durch ein Wohnhaus gerade an dieser Stelle angemessen Rechnung getragen wird. Mit Rücksicht darauf hatte das Berufungsgericht keinen Anlaß, den diese "Möglichkeit" betreffenden Beweisantritten der Kläger nachzugehen.

e)

Der Vorwurf einer Verletzung des den Klägern zustehenden Anspruchs auf rechtliches Gehör - hier in erster Linie in Gestalt einer Verletzung der Erörterungspflicht nach § 104 Abs. 1 VwGO - geht ebenfalls fehl. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat der Beklagte seine Berufung unter anderem damit begründet, daß alle "Deckenhöhen" des Hauses "mit 2,30 m Raumhöhe erheblich unter der gesetzlich geforderten Norm" lägen (UA S. 6). Damit war dieser Beanstandungsgrund in das anhängige Verfahren eingeführt. Das Berufungsgericht war nicht gehalten, die Kläger noch von sich aus darauf hinzuweisen, daß es auf die Deckenhöhe ankommen und es dementsprechend angebracht sein könne, dazu in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht Stellung zu nehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, [...].