Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.03.1990, Az.: III ZR 248/88

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Der Beklagten stehen gegen die Klägerin weder Ansprüche aus dem Darlehensvertrag noch aus der Grundschuld zu. Gegen den Darlehensvertrag greift nämlich der von Amts wegen zu beachtende Einwand der Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) durch.

1. Die Frage, ob ein Rechtsgeschäft dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht, damit die Grenzen der durch die Privatautonomie an sich gewährten Vertragsfreiheit verletzt und deshalb gegen die guten Sitten verstößt, beantwortet sich nach einer Gesamtwürdigung des Geschäfts, die sich an dessen Inhalt, Beweggrund und Zweck zu orientieren hat (BGH Urteil vom 27. Januar 1988 VIII ZR 155/87 = NJW 1988, 1373, 1374) [BGH 27.01.1988 - VIII ZR 155/87]. Auch bei einem Rechtsgeschäft das in sich selbst sittlich indifferent ist, kann sich daher eine Sittenwidrigkeit aus seinen Begleitumständen, insbesondere den ihm zugrundeliegenden Motiven und den mit ihm verfolgten Zwecken, ergeben. Danach gilt hier:

a) Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme in den Tatsacheninstanzen steht fest, daß durch das Darlehen, das die Beklagte der Klägerin gewährte... und diese an ihren "Geschäftspartner" W. weiterleitete, der Erwerb des Schiffes und dessen Umbau in ein "schwimmendes Bordell" ermöglicht werden sollten. Der Betrieb dieses "schwimmenden Bordells" war jedoch nach § 180 a Abs. 1 Nr. 2 StGB strafbar.

aa) Insoweit gelten die nachstehenden Grundsätze aus dem Urteil des 4. Strafsenates des Bundesgerichtshofes vom 30. Juni 1987 (4 StR 267/87 = BGHRSt StGB § 180 a Abs. 1 Nr. 2 Förderungsmaßnahmen 1 m.w.Nachw.): Nach dem klaren Wortlaut der Gesetzesvorschrift ist jede die Prostitutionsausübung fördernde Maßnahme im Rahmen einer Einrichtung, die betriebsartig ausgestaltet ist, strafbar; nur wenn es sich um Einrichtungen handelt, die sich auf die bloße Gewährung von Wohnung, Unterkunft oder Aufenthalt und die damit üblicherweise verbundenen Nebenleistungen beschränken, ist eine Strafbarkeit nicht gegeben. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 180 a Abs. 1 Nr. 2 StGB treffen somit nicht nur auf Maßnahmen zu, die im Einzelfall zu einer konkreten Gefährdung von Prostituierten geführt haben, sondern sie beziehen sich auf alle Förderungsmaßnahmen im Rahmen einer derartigen betrieblichen Einrichtung unabhängig davon, ob eine Gefährdung feststellbar ist oder nicht. Durch diese. Ausgestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt hat der Gesetzgeber bewußt - wegen der Schwierigkeiten beim Nachweis einer Abhängigkeit der Prostituierten vom Betreiber eines Bordellbetriebes im Einzelfall - typische Verhaltensweisen, hinter denen sich derartige Abhängigkeiten regelmäßig verbergen, als solche wegen ihrer generellen Gefährlichkeit pönalisieren wollen. Straflos geblieben sind lediglich Förderungsmaßnahmen im Rahmen von Zimmervermietungen und solchen Nebenleistungen, wie sie im Beherbergungs- und Gaststättengewerbe oder bei privater Zimmervermittlung üblich sind. Maßgebendes Kriterium für die Abgrenzung der strafbaren Förderung der Prostitution ist danach, ob die Einrichtung, in der die Prostituierten tätig sind, nach Art eines Betriebes organisiert ist. Eine derartige Einrichtung ist generell geeignet, Prostituierte weiterhin in ihre Tätigkeit zu verstricken und sie davon abzuhalten, die Prostitutionsausübung aufzugeben.

bb) Im vorliegenden Fall wurde eine solche betriebliche Struktur bereits dadurch geschaffen, daß die Personen, die dort der Prostitution nachgingen, an Bord eines Seeschiffes verbracht wurden, das in Auslandsgewässern auf Kreuzfahrt gehen sollte. Dadurch wurden sie organisatorisch in eine Art "Freizeiteinrichtung" eingegliedert und so einem über die bloße Gewährung von Wohnung und Aufenthalt hinausgehenden Einfluß ausgesetzt, ob, wann und wie sie ihrer Tätigkeit nachzugehen hatten. Die solchermaßen organisierte Förderung der Prostitution überschreitet die Grenze zur Strafbarkeit (vgl. Laufhütte in LK, 10. Aufl. 1988, StGB § 180 a Rn. 11).

cc) Nach den in den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen ist ferner davon auszugehen, daß W. sich mit dem "schwimmenden Bordell" eine feste Einnahmequelle verschaffen wollte, also gewerbsmäßig i.S. des § 180 a Abs. 1 StGB handelte. Unerheblich ist, daß das Schiff formal verchartert war; für eine "Leitung" des Betriebes reicht es aus, wenn W. an Bord den bestimmenden Einfluß auf den Einsatz des Schiffes nahm.

b) Zwar ist nicht jedes Rechtsgeschäft, das einen Bezug zur Prostitution aufweist, schlechthin sittenwidrig und damit nichtig. So werden in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bordellpachtverträge als wirksam angesehen, sofern der betreffende Betrieb nicht gegen § 180 a StGB verstößt (vgl. BGHZ 63, 365 [BGH 08.01.1975 - VIII ZR 126/73]); nach ähnlichen Maßstäben beurteilt sich die Wirksamkeit von Miet- und Pachtverträgen mit Prostituierten oder von Gesellschaftsverträgen, die auf den Betrieb eines Bordells gerichtet sind (BGH Urteil vom 16. Mai 1988 - II ZR 316/87 = BGHR BGB § 138 Abs. 1 Bordell 2). Die Grenze zur Sittenwidrigkeit ist jedoch dann überschritten, wenn durch den Betrieb des Bordells einer der in § 180 a StGB normierten Straftatbestände erfüllt wird.

Das dieser Strafnorm zugrundeliegende Unwerturteil bewirkt auch im zivilrechtlichen Bereich, daß Rechtsgeschäfte, die der Förderung solchermaßen strafbaren Tuns zu dienen bestimmt sind, als sittenwidrig angesehen werden müssen und den Schutz der Rechtsordnung nicht verdienen.

c) Dem Filialleiter Hei., der die Kreditverhandlungen mit der Klägerin führte, war der Verwendungszweck des Darlehens bekannt (Aussage vor dem Landgericht vom 12. März 1985: Das Darlehen habe eindeutig für ein schwimmendes Bordell verwendet werden sollen; vom 20. August 1988 vor dem Berufungsgericht: Es sei die Rede von einem Schiff gewesen und davon, daß dieses ein schwimmendes Bordell werden sollte). Er wußte somit, daß mit dem Darlehen die wirtschaftliche Grundlage für den Bordellbetrieb geschaffen wurde. Dafür ist es unerheblich, daß Darlehensnehmer die Klägerin und nicht der Bordellbetreiber W. selbst war. Denn die Zwischenschaltung der Klägerin änderte nichts daran, daß die Darlehensvaluta entsprechend der von vorneherein zwischen allen Beteiligten - der Beklagten, der Klägerin und W. - bestehenden Gesamtkonzeption letztlich für W. und dessen Bordellschiff bestimmt war, die Tilgung allein aus den Erträgen dieses Unternehmens geleistet werden sollte und die Klägerin zugleich die Sicherheit stellte, die W. nicht bieten konnte. Nur in diesem Sinne kann die ausdrückliche Hervorhebung im Text des Darlehensvertrages verstanden werden, daß das Darlehen für eine "Betriebsinvestition" zweckgebunden sei (Nr. 2 des Darlehensvertrages); diese von vorneherein bestehende enge Verbindung zu W. zeigt sich insbesondere auch darin, daß die Darlehensvaluta direkt an ihn ausgezahlt wurde. Daher beeinträchtigte die Einschaltung der Klägerin den Charakter der von der Beklagten durchgeführten Finanzierung als objektive Förderung und Ermöglichung des Bordellbetriebs nicht. Es handelte sich auch nicht etwa um ein bloßes untergeordnetes Hilfsgeschäft, das nur einen entfernten Zusammenhang mit dem verbotenen Unrecht aufwies (wie es der Senat etwa bei der Lieferung von Getränken für einen Bordellbetrieb entschieden hat, vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 1987 - III ZR 1/86 = BGHR BGB § 138 Abs. 1 Bordell 1); vielmehr hing hier die gesamte Existenz des Betriebes von der Bereitstellung der finanziellen Mittel durch die Beklagte ab und profitierte die Beklagte unmittelbar von den durch die verbotene Tätigkeit zu erzielenden Einnahmen, indem daraus die Rückzahlung der Darlehnsraten aufgebracht werden sollte und außerdem vorrangig die bei der Beklagten bestehenden Altschulden des W. abgelöst wurden.

d) Die Kenntnisse und das Handeln des Filialleiters Hei. muß sich die Beklagte in vollem Umfang zurechnen lassen. Der Filialleiter war - zumindest - Erfüllungsgehilfe der Beklagten. Er handelte bei den Kreditverhandlungen in Erfüllung seiner Aufgaben und nicht etwa nur "bei Gelegenheit" der ihm zustehenden Verrichtungen. Die Einstandspflicht der Bank gemäß § 278 BGB beschränkt sich nicht auf die rechtsgeschäftliche Betätigung ihrer Vertreter im Rahmen der Vertretungsmacht, sondern kann sogar Handlungen erfassen, die Erfüllungsgehilfen unter Mißbrauch der ihnen anvertrauten Stellung pflichtwidrig vornehmen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 19. Oktober 1989 - III ZR 92/88 = WM 1990, 98 [BGH 19.10.1989 - III ZR 92/88]). Dementsprechend ist das Handeln der Beklagten, nämlich der Abschluß des Darlehensvertrags, hier als sittenwidrig einzustufen. Dafür ist es nicht erforderlich, daß Hei. das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit gehabt hatte; es reichte vielmehr, daß er die Tatumstände kannte, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergab (vgl. BGH Urteil vom 27. Januar 1988 aaO. m.w.Nachw.).

2. Allerdings richtete sich dieser Sittenverstoß der Beklagten nicht gegen die Klägerin als die Vertragspartnerin, sondern gegen das Interesse der Allgemeinheit an der Verhütung strafbarer Handlungen. Bei solchen Fallgestaltungen ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die mit der Nichtigkeitsfolge bewehrte Sanktion des § 138 Abs. 1 BGB grundsätzlich nur dann eingreift, wenn alle Beteiligten des Rechtsgeschäfts subjektiv sittenwidrig handeln (RGZ 114, 338; BGH Urteil vom 9. Juli 1964 - VII ZR 257/62 = WM 1964, 1086, 1087; Urteil vom 27. Januar 1966 - VII ZR 16/64 = WM 1966, 495, 496). Bei der Klägerin haben die Tatsacheninstanzen eine Kenntnis von dem Verwendungszweck des Schiffs indes nicht festgestellt. Das Landgericht hat es im Gegenteil für erwiesen gehalten, daß die Klagerin insoweit ahnungslos gewesen ist; auch das Berufungsgericht ist nicht von einer Kenntnis der Klägerin ausgegangen. Nach den Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls vermag sich dieser Umstand hier indessen nicht zugunsten der Beklagten auszuwirken. Das Berufungsgericht hat nämlich in rechtsfehler freier tatrichterlicher Würdigung weiter festgestellt, die Beklagte habe nicht damit zu rechnen brauchen, daß die Klägerin den Bordellbetrieb des W. und den beabsichtigten Einsatz des Schiffes im Mittelmeer nicht gekannt habe. Daraus folgt mithin, daß die Beklagte annehmen mußte, die Klägerin habe von den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen Kenntnis gehabt. Aus der Sicht der Beklagten war es demnach so, daß ein sittenwidriges Handeln auch auf seiten der Klägerin vorgelegen hatte. Hätten sich die Dinge tatsächlich so verhalten, wie die Beklagte angenommen hatte, wäre das Geschäft allseits sittenwidrig und damit nichtig gewesen. Der Umstand, daß diese Erwartung möglicherweise irrig gewesen ist, vermag die Beklagte, was die Wirksamkeit des Geschäfts angeht, nicht besser zu stellen, als wenn sich ihre Vorstellungen als zutreffend erwiesen hätten. Die Beklagte muß sich insoweit daran festhalten lassen, daß aus ihrer Sicht die Klägerin von vorneherein, wie oben (l c) ausgeführt, in die sittenwidrige Gesamtkonzeption unlösbar einbezogen war. Daß die Klägerin - unerkannt - gutgläubig gewesen ist, kann daher für die Beklagte keine weitergehenden vertraglichen Ansprüche begründen, als es der Fall gewesen wäre, wenn das Geschäft den von der Beklagten beabsichtigten oder zumindest in Kauf genommenen sittenwidrigen Gesamtcharakter gehabt hätte.

3. Dementsprechend muß eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts zwischen den Parteien stattfinden.

a) Ein Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Rückgewähr der empfangenen Darlehensvaluta ist hier nicht bereits nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Es kann dahinstehen, ob sich die Unanwendbarkeit dieser Bestimmung schon daraus ergibt, daß die Darlehensvaluta von vorneherein nicht endgültig im Vermögen der Klägerin verbleiben sollte, sondern ihr nur zu einem vorübergehenden Zweck gewährt worden war (vgl. in diesem Sinne zu einem Beteiligungsdarlehen an einem Bordellbetrieb: OLG München MDR 1977, 228; ferner zum Wucherdarlehen: Senatsurteil vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81 = NJW 1983, 1420 [BGH 02.12.1982 - III ZR 90/81]). Selbst wenn angenommen wird, daß das zu einem sittenwidrigen Zweck gewährte Darlehen auch hinsichtlich der Valuta grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 817 Satz 2 BGB fallen kann, wie es die Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen für ein zu verbotenen Spielzwecken gegebenes Darlehen entschieden hat (OLG Nürnberg MDR 1978, 669 [OLG Nürnberg 19.01.1978 - 8 U 110/77]; vgl. auch BGH Urteil. vom 17 - 9. Februar 1961 - VII ZR 183/59 = WM 1961, 530), greift gegen einen Anspruchsausschluß die Erwugung durch, daß damit der sittenwidrige, von der Rechtsordnung mißbilligte Zweck gleichsam legalisiert würde; der Bordellbetreiber könnte das Kapital nämlich endgültig behalten und auf Dauer zur Fortsetzung des Betriebes nutzen. Insoweit gebührt, wie der Bundesgerichtshof bereits früher entschieden hat, im Widerstreit zwischen der rechtspolitisch problematischen und in ihrem Anwendungsbereich umstrittenen Vorschrift des § 817 Satz 2 BGB und der Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB der letzteren der Vorrang (BGHZ 41, 341, 344).

b) Die Klägerin ist gleichwohl nicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet. Sie ist nämlich - unbeschadet des Umstandes, daß die Darlehensvaluta kurzfristig auf ihrem Konto geruht hat, - zu keinem Zeitpunkt in die tatsächliche Verfügungsmacht über den Betrag von 200.000 DM gelangt. Dieser wurde vielmehr, wie von vornherein zwischen allen Beteiligten geplant, direkt an W. ausgezahlt. Dadurch wurde die Klägerin auch nicht etwa von einer eigenen Verbindlichkeit gegenüber W. befreit; denn ein rechtswirksamer Anspruch des W. gegen die Klägerin, von dieser die Mittel für den Ausbau seines verbotenen "schwimmenden Bordellbetriebes" zu erhalten, war zu keinem Zeitpunkt begründet worden. Dabei ist es auch in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Klägerin im Verhältnis zu W. gutgläubig gewesen ist, was den Verwendungszweck des Geldes betraf. Selbst wenn sie Opfer einer Täuschung oder einer Drohung geworden ist und es gleichwohl unterlassen hat, den Vertrag mit W. nach § 123 BGB anzufechten, hätte jeglichem Anspruch des W. gegen sie der allgemeine Arglisteinwand (§ 242 BGB) entgegengestanden, mit der Folge, daß es auf seiten des W. an einem Rechtsgrund für den Empfang des von der Klägerin gewährten Darlehens fehlte (§ 813 Abs. 1 Satz 1 BGB). Gegenstand der Bereicherung kann daher bei der Klägerin lediglich der durch die Überweisung selbst entstandene gegen W. gerichtete Anspruch auf Rückzahlung gewesen sein (vgl. zu dem ähnlichen Fall eines "Doppelmangels im Dreiecksverhältnis" zuletzt Senatsurteil vom 1. Juni 1989 III ZR 261/87 = BGHR BGB § 812 Abs. 1 Darlehenskapital 1 m.w.Nachw.). Die Abtretung dieses Anspruchs hat die Klägerin der Beklagten indes bereits in ihrem Klageantrag angeboten.

c) Umgekehrt ermangelte die Bestellung der Grundschuld infolge der Nichtigkeit des zugrundeliegenden schuldrechtlichen Geschäftes eines Rechtsgrundes. Die Beklagte ist der Klägerin daher zur Rückgabe der Grundschuld nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet.

4. Nach alledem ist die Klage begründet, ohne daß es auf die von den Vorinstanzen erörterte Frage einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ankommt.

5. Der Klageantrag ist seinem Wortlaut nach auf "Freistellung" von der Darlehensverbindlichkeit gerichtet; entsprechend lautet der Tenor des landgerichtlichen Urteils. Tatsächlich geht es indes nicht um die Befreiung der Klägerin von Ansprüchen, die von Dritten gegen sie geltend gemacht werden, sondern um die mit der Abtretung des titulierten Anspruchs gegen W. verknüpfte Feststellung, daß sonstige Ansprüche der Beklagten nicht bestehen. Das Klagebegehren ist daher sinngemäß als Anspruch auf ein negatives Schuldanerkenntnis der Beklagten auszulegen (§ 397 Abs. 2 BGB); dem hat der Senat durch Neufassung der Urteilsformel Rechnung getragen.