Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.07.1986, Az.: NotZ 5/86

1.

Die am ... 1949 geborene Antragstellerin ist seit Juli 1979 als Rechtsanwältin bei dem Amtsgericht und dem Landgericht Hannover zugelassen. Seitdem unterhält sie ihre Kanzlei in Hannover. Bis zum Tode ihres Vaters, des Rechtsanwalts und Notars Dr. Josef A. in Hannover, hatte sie sich mit ihm zur gemeinschaftlichen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs verbunden.

Mit Schreiben vom 3. und 6. Dezember 1984 hat die Antragstellerin beantragt, sie im Interesse der Rechtspflege (§ 2 AVNot 1981) vorzeitig zur Notarin mit dem Amtssitz in Hannover zu bestellen. Unter Hinweis auf die Bestimmungen über das "Versorgungsnotariat" (§ 3 AVNot 1981) hat sie eine "Vereinbarung betr. Versorgungsleistungen" vom 2. Dezember 1984 vorgelegt, die sie nach dem Tode ihres Vaters mit dessen Witwe und dessen Sohn geschlossen hat. Der Präsident des Landgerichts Hannover und die Rechtsanwaltskammer haben das Gesuch befürwortet, die Notarkammer hat sich ablehnend geäußert. Der Präsident des Oberlandesgerichts Celle hat vorgeschlagen, die Antragstellerin zur Notarin zu bestellen, wenn durch die endgültige Ablehnung von Gesuchen, die ihrem Antrag vorgingen, ein "Bedürfnisnotariat" frei würde. Der Antragsgegner hat dem Antrag der Antragstellerin durch Bescheid vom 4. Juni 1985 nicht entsprochen in der Erwägung, nach den Geschäftszahlen, die der Bedürfnisberechnung für das Jahr 1985 zugrundezulegen seien, bestehe kein Bedürnis mehr zur Bestellung weiterer Notare. Die Antragstellerin hat rechtzeitig gerichtliche Entscheidung beantragt. Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

II.

Das Rechtsmittel ist nach § 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Es ist auch begründet.

1.

Zwischen den Beteiligten ist außer Streit, daß eine Bestellung der Antragstellerin zur Notarin derzeit nur nach den §§ 2, 3 AVNot 1981 in Betracht kommt und daß bei den Notaren des Amtsgerichtsbezirks Hannover in den Jahren 1982 bis 1984 an Notariatsgeschäften (im Sinne des § 2 Abs. 2 AVNot 1981) angefallen sind:

Bei Teilung dieser Zahlen durch die um die Antragstellerin erhöhte Zahl der Notare, die 1984 im Amtsgerichtsbezirk Hannover bestellt waren (266 +1), ergibt sich eine durchschnittliche Geschäftsbelastung je Notar für 1982 von 392,47, für 1983 von 415,71 und für 1984 von 372,85 Notariatsgeschäften.

2.

Der Antragsgegner hat angenommen, nach den (oben wiedergegebenen) Geschäftszahlen für die Jahre 1982 und 1983 (392 und 415) seien im Jahre 1984 "an sich" mehrere "Bedürfnisnotariate" frei gewesen. Diese Annahme beschwert die Antragstellerin nicht. Sie ist auch mit dem Wortlaut des § 2 Abs. 2 AVNot 1981 zu vereinbaren, wonach zum Nachweis eines Bedürfnisses "in den vorausgegangenen zwei Kalenderjahren jährlich durchschnittlich mindestens 400 Notariatsgeschäfte je Notar - unter Berücksichtigung des Bewerbers - angefallen" sein müssen. Der Wortlaut schließt es nicht aus, die jährliche Durchschnittsbelastung der Notare - wie es der Antragsgegner tut - auf der Grundlage der Geschäftszahlen der zwei vorangegangenen Kalenderjahre einheitlich zu ermitteln, also nicht gesondert für jedes Jahr. Der Senat hat im Beschluß vom 26. September 1983 - NotZ 9/83 = DNotZ 1984, 432 [BGH 26.09.1983 - NotZ 9/83] zu A I Nr. 5 Buchst. a des Runderlasses des Hessischen Ministers der Justiz vom 8. Juni 1979 (JMBl. S. 445) zwar ausgeführt, die Vorschrift verlange, daß die durchschnittliche Geschäftsbelastung nach Kalenderjahren getrennt berechnet werde. Nach dem Wortlaut jener Bestimmung hängt die Annahme eines Bedürfnisses aber ausdrücklich davon ab, daß die verlangte Durchschnittszahl in jedem der vorangegangenen zwei Kalenderjahre erreicht wird.

3.

Der Antragsgegner hat der Bedürfnisprüfung nach § 2 Abs. 2 AVNot 1981 zunächst die Geschäftszahlen für die Jahre 1982 und 1983 zugrundegelegt, weil das Gesuch der Antragstellerin noch 1984 bei ihm "zur Entscheidung eingegangen" ist. Auch diese Anwendung der allgemeinen Verwaltungsvorschrift, die auf einer Verwaltungsübung bei einer Antragsprüfung zu Beginn eines neuen Jahres beruht und auch dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegt, ist ermessensfehlerfrei. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 2 AVNot 1981 könnte als Zeitpunkt, auf den sich die "vorausgegangenen zwei Kalenderjahre" beziehen, zwar generell ohne Rücksicht auf Besonderheiten einzelner Fallgruppen auch hier der Zeitpunkt der Entscheidung über die Bewerbung anzusehen sein (vgl. Senatsbeschlüsse vom 15. Juli 1969 - NotZ 1-2/69 = DNotZ 1970, 56, 58 und vom 29. Oktober 1973 - NotZ 6/72 = DNotZ 1975, 47). Die Anknüpfung an den Eingang des Gesuches bei der Landesjustizverwaltung ist aber wenigstens in Ausnahmefällen sachgerecht und daher zu billigen. Sie hat den Vorzug, daß sie - wie mit den von den Landesjustizverwaltungen gemäß § 3 Abs. 2 BNotO erlassenen näheren Bestimmungen bezweckt - auch insoweit eine schematische Prüfung von Bewerbungen ermöglicht, weil im Zeitpunkt der Entscheidung die Geschäftszahlen aus den beiden Kalenderjahren vor dem Jahr des Antragseingangs in der Regel bekannt sind. Eine solche Handhabung macht die Bedürfnisermittlung darüber hinaus von den Zufälligkeiten des weiteren Verfahrensganges, insbesondere von Verzögerungen unabhängig, die für den Bewerber unabwendbar sind. Sie hindert es nicht, auch in den hier erörterten Sonderfällen zu seinen Gunsten entsprechend der allgemeinen Regel auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch die Landes Justizverwaltung dann abzustellen, wenn sich ein Bedürfnis erst nach der Antragstellung während des Verfahrens ergeben sollte. Der Senat hat die Frage, welcher Zeitpunkt für die Bedürfnisprüfung maßgebend ist, früher grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung beantwortet, aber Ausnahmen zugelassen (Senatsbeschluß vom 15. Juli 1969 - NotZ 1 - 2/69 = DNotZ 1970, 56, 58). In mehreren neueren Beschlüssen hat er sie offengelassen und insbesondere noch nicht zu der hier erörterten besonderen Fallgestaltung Stellung genommen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 18. Januar 1982 - NotZ 7/81 - und vom 25. Oktober 1982 - NotZ 14/82 - DNotZ 1983, 244; vgl. auch Senatsbeschluß vom 1. April 1985 - NotZ 15/84).

4.

Der Senat braucht nicht abschließend zu klären, ob und unter welchen Voraussetzungen der Antragsgegner die "vorausgegangenen zwei Kalenderjahre", nach deren Geschäftszahlen sich die Zahl der für einen Bezirk erforderlichen Notare richtet, auch für die hier behandelten Sonderfälle abweichend von den oben (unter 3) dargelegten Grundsätzen zu Lasten eines Bewerbers vom Zeitpunkt der eigenen Entscheidung aus festlegen darf.

a)

Im vorliegenden Fall hat er dem abschlägigen Bescheid die (für die Annahme eines Bedürfnisses nicht ausreichenden) Geschäftszahlen für die Jahre 1983 und 1984 nur deshalb zugrundegelegt, weil er bei der Prüfung der Bewerbung Anfang Januar 1985 zu dem Ergebnis gelangte: Für die Vergabe der (nach den Geschäftszahlen der Jahre 1982 und 1983 ermittelten) vier "Bedürfnisnotariate" komme es auf die Reihenfolge des Eingangs der vorliegenden Anträge von Notarbewerbern an. Die Anträge müßten in der Reihenfolge der Eingänge bearbeitet werden, und dementsprechend sei die Bedürfnissituation zu beurteilen. Nach der Zeitfolge der Eingänge gingen der Antragstellerin noch sechs Bewerber vor. Davon seien drei Bewerber von ihm - dem Antragsgegner - bereits abgelehnt worden; zu zwei weiteren Bewerbern habe sich der Präsident des Oberlandesgerichts Celle ablehnend geäußert. Erst wenn die Ablehnungen unanfechtbar würden, stehe für die Antragstellerin ein freies "Bedürfnisnotariat" zur Verfügung. Bis dahin müsse jedoch abgewartet werden, weil den Bewerbern für den Fall ihres Obsiegens ein Bedürfnisnotariat freigehalten werden müsse.

Im Bescheid vom 6. Juni 1985 hat der Antragsgegner hervorgehoben, das Vorrecht jener Mitbewerber sei unabhängig von der Regelung des § 3 Buchst. c Satz 2 AVNot 1981. Im ersten Rechtszug hat er seinen Vortrag dahin ergänzt: Als die Antragstellerin ihren Antrag gestellt habe, hätten fünf freie "Bedürfnisnotariate" zur Verfügung gestanden und seien ihr sieben Anträge von Mitbewerbern vorgegangen, von denen bis Ende 1984 drei und bis zum 29. Juli 1985 weitere drei abgelehnt worden seien. Von den sechs ablehnenden Bescheiden seien vier bis Mitte Juli 1985 rechtskräftig geworden. In der Erwiderung auf die Beschwerde trägt der Antragsgegner nunmehr vor: Die Kulanzfrist, bis etwa eine Woche nach Neujahr noch auf Grund der alten Geschäftszahlen (aus den beiden vorvergangenen Jahren) zu entscheiden, habe auf der langjährigen Erfahrung jährlich steigender Geschäftszahlen beruht. Da jedoch seit etwa zwei Jahren die Geschäftszahlen rückläufig seien oder zumindest stagnierten, habe er diese bisherige Kulanzpraxis nicht beibehalten. Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin werde jeder Notarbestellungsantrag auf der Grundlage der Durchschnittsberechnung der Geschäftszahlen des letzten und vorletzten Jahres beschieden.

b)

Das Verfahren, wie es der Antragsgegner im Falle der Antragstellerin geübt hat, ist jedenfalls dann ermessensfehlerhaft, wenn der mit den genannten Erwägungen begründete Aufschub der Entscheidung dazu führt, daß sich eine auf einem Rückgang der Geschäftszahlen beruhende Verschlechterung der Bedürfnissituation zum Nachteil des Bewerbers auswirkt.

aa)

Bei einem solchen Verfahren wird der Zeitpunkt des Eingangs einer Bewerbung zum ausschlaggebenden Kriterium für die Beantwortung der Frage, welchem von mehreren Bewerbern um eine freie Notarstelle der Vorrang gebührt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist dieser Gesichtspunkt grundsätzlich kein geeignetes Auswahlkriterium, soweit es bei der Bewerbung um eine Nurnotar- oder Notaranwärterstelle in erster Linie auf die Qualifikation des Bewerbers ankommt (vgl. Senatsbeschluß vom 5. Mai 1980 - NotZ 1/80 = DNotZ 1981, 59). Ahnlich hat sich der Senat auch zur Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine Stelle im Bereich des Anwaltsnotariats geäußert (Beschluß vom 15. Juli 1969 - NotZ 1-2/69 = DNotZ 1970, 56, 58). Hinzu kommt, daß die AVNot 1981, durch die der Antragsgegner sein Ermessen bei der Bestellung von Notaren beschränkt hat, eine solche Auswahlmethode nicht vorsieht. In den Bedürfnisfällen regelt sich das Rangverhältnis zwischen mehreren Bewerbern in der Regel nach der Dauer der Bezirksansässigkeit (§ 2 Abs. 3, § 3 Buchst. c AVNot 1981). Unabhängig davon wird ausnahmsweise ein Vorrang für den Nachfolger begründet, der ein "Versorgungsnotariat" übernimmt.

bb)

Das eingeschlagene Verfahren des Antragsgegners kann darüber hinaus im Einzelfall zur Folge haben, daß ein Gesuch um Bestellung zum Notar, dem bei (praktisch möglicher) umgehender Entscheidung stattzugeben wäre, im Ergebnis nur deshalb abgewiesen würde, weil Mitbewerber des Antragstellers, deren Bewerbungen der Antragsgegner für unbegründet erachtet, sich mit aussichtslosen Rechtsmitteln gegen die Zurückweisung ihrer Gesuche wenden. Dieses Ergebnis wäre selbst dann möglich, wenn feststünde, daß die Mitbewerber nach den Vorschriften der AVNot 1981 nicht den Vorrang vor dem Antragssteller hätten. Das ist auch unter Berücksichtigung dessen, daß der Zugang zum Notarberuf objektiven Zulassungsbeschränkungen unterliegt, sachlich nicht zu rechtfertigen.

cc)

Das Bestreben des Antragsgegners, entsprechend dem Gebot des § 4 Abs. 1 BNotO nicht mehr Notare zu bestellen, als es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht, zwingt nicht zu dem von ihm eingeschlagenen Ausweg. Er braucht den Ausgang anderer Verfahren nicht abzuwarten. Sollte es sich in einem solchen Fall später zeigen, daß ein wegen fehlerhafter Ermessensausübung abgelehnter Mitbewerber den Vorrang vor dem inzwischen bestellten Bewerber hätte haben müssen, so kann die Landesjustizverwaltung ihn im Nachhinein zusätzlich ernennen (vgl. BGHZ 47, 84, 87 f, Senatsbeschluß vom 17. Februar 1986 - NotZ 7/85). Ein dadurch geschaffener Überhang an Notaren wäre unschädlich, weil das nächste "Bedürfnisnotariat" entsprechend später frei würde. Wenn es der Antragsgegner - entsprechend dem hier geübten Verfahren - dagegen vorzieht, den Ausgang gerichtlicher Verfahren abgelehnter (vorrangiger) Mitbewerber abzuwarten, muß er bei der anschließenden Entscheidung über das Gesuch des Bewerbers zu dessen Gunsten von der Bedürfnissituation ausgehen, die er der Entscheidung ohne den Aufschub zugrundegelegt hätte. Dies gilt jedenfalls, soweit die abgelehnten Bewerber im gerichtlichen Verfahren erfolglos bleiben und die Verschlechterung der Bedürfnissituation allein auf einer Abnahme der Geschäftszahlen beruht, die bei möglicher sofortiger Entscheidung unerheblich gewesen wäre.

5.

Die Sache ist noch nicht zur Entscheidung reif. Der Antragsgegner hat, von seinem Standpunkt aus zu Recht, bisher nicht abschließend geprüft, ob die Antragstellerin die Voraussetzungen des § 3 AVNot 1981 für die Annahme eines "Versorgungsnotariats" erfüllt. Gemäß § 111 BNotO, § 41 Abs. 3 Satz 2 BRAO ist deshalb die Verpflichtung des Antragsgegners auszusprechen, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.