Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.02.1986, Az.: NotZ 7/85

I.

Der am ... 1917 geborene Antragsteller bestand am 30. März 1940 die erste juristische Staatsprüfung in Jena mit der Note "ausreichend" und am 24. Januar 1950 die zweite juristische Staatsprüfung in Stuttgart mit der Note "befriedigend" (sieben Punkte). Seit dem 1. Februar 1951 ist er als Rechtsanwalt in Stuttgart zugelassen.

Der Antragsteller hat sich seit 1960 immer wieder um eine Stelle als Anwaltsnotar in Stuttgart beworben, zuletzt um die am 20. Januar 1982 ausgeschriebene Stelle des ausgeschiedenen Notars Professor Dr. G.. Um diese Stelle bewarben sich neben dem Antragsteller weitere 38 Rechtsanwälte. Der Antragsgegner bewertete die Bewerber - einer langjährigen Übung folgend - zunächst im Rahmen einer Grobauswahl nach einem Punktsystem, das Alter, Prüfungsnoten und Dauer der Anwaltstätigkeit berücksichtigt. Nach dieser Bewertung erreichte der Spitzenbewerber 49 Punkte. Ihm folgten zwei Bewerber mit je 45 und zwei Bewerber mit je 44 Punkten, darunter der Antragsteller. Die für die sogenannte Feinauswahl in Betracht kommende Spitzengruppe bildete der Antragsgegner aus dem an erster Stelle liegenden Bewerber mit 49 Punkten und aus fünf schwerbehinderten Rechtsanwälten, die weniger als 15 Punkte zurücklagen; zu ihnen gehörte der Mitbewerber Rechtsanwalt M. mit 32 Punkten. Aus der Spitzengruppe bestellte der Antragsgegner den Rechtsanwalt Dr. P., der mit 42 Punkten die höchste Punktzahl der schwerbehinderten Bewerber erreichte und dessen Minderung der Erwerbsfähigkeit 70 % beträgt.

Im Hinblick auf diese Bestellung hat der Antragsgegner der letzten Bewerbung des Antragstellers erstmals durch Bescheid vom 18. August 1982 nicht entsprochen. Auf den ersten Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht den Bescheid durch Beschluß vom 26. November 1982 - Not 4/82 - aufgehoben und den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Den zur Aufhebung führenden Ermessensfehler hat es darin gesehen, daß der Antragsgegner den Antragsteller bereits bei der Grobauswahl (Bildung der Spitzengruppe) ausgeschieden und die Spitzengruppe ausschließlich aus dem an erster Stelle liegenden Bewerber mit 49 Punkten und den fünf schwerbehinderten Bewerbern gebildet hatte.

Durch Bescheid vom 2. Februar 1983 hat der Antragsgegner die Bewerbung des Antragstellers wiederum abgelehnt. Diesmal bezog er die fünf Bewerber mit den höchsten Punktzahlen, unter ihnen den Antragsteller, sowie die fünf schwerbehinderten Bewerber in die sogenannte Feinauswahl ein, bei der er sich im Hinblick auf das Vorrecht nach § 48 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) erneut für Rechtsanwalt Dr. P. entschied. Das Oberlandesgericht hat den dagegen gerichteten zweiten Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung durch Beschluß vom 10. Oktober 1983 - Not 2/83 - zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat der Senat den angefochtenen Beschluß und den Bescheid vom 2. Februar 1983 durch Beschluß vom 2. Juli 1984 - NotZ 17/83 - aufgehoben und den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden. In dem Beschwerdebeschluß heißt es:

Bei der Bevorzugung Schwerbehinderter müsse sichergestellt werden, daß die Art und Weise der Behinderung nicht generell - abstrakt ("formell") umschrieben werde. Erforderlich sei vielmehr die Feststellung, ob und in welcher Weise die Minderung der Erwerbsfähigkeit den Bewerber konkret in seiner beruflichen Tätigkeit behindere (BGHZ 47, 84, 86, 87;  vgl. auch Beschluß des Senats vom 2. Juli 1984 - NotZ 20/83). Der Bescheid des Antragstellers lasse eine derartige Prüfung nicht erkennen. Er gründe sich, soweit das Vorzugsrecht des § 48 SchwbG betroffen sei, allein auf die Anerkennung von Rechtsanwalt Dr. P. als Schwerbehinderter mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 70 %. Diese Betrachtungsweise gebe keine ausreichende Grundlage für die Zubilligung des Vorzugsrechts. In dem zuerkannten Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 71 SchwbG komme nicht hinreichend zum Ausdruck, ob und wie sich die Behinderung auf die Berufsausübung konkret auswirke; denn diese Anerkennung stelle in erster Linie auf die Fähigkeit ab, sich im allgemeinen Erwerbsleben - nicht im ausgeübten Beruf - zu behaupten. Es lasse sich deshalb nicht ausschließen, daß trotz der anerkannten Minderung der Erwerbsfähigkeit von 70 % der Mitbewerber Dr. P. in der Ausübung seines Berufs nicht ernstlich behindert sei. Zur Klärung dieser Frage sei unter Umständen die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich.

Durch Bescheid vom 1. Februar 1985 hat der Antragsgegner die Bewerbung des Antragstellers um die am 20. Januar 1982 ausgeschriebene Anwaltsnotarstelle nunmehr zum dritten Mal abgelehnt. Er hat jetzt dem schwerbehinderten Mitbewerber Rechtsanwalt Mantel, dessen Bewerbung infolge einer Senatsentscheidung vom 2. Juli 1984 - NotZ 20/83 - gleichfalls noch zu berücksichtigen war, den Vorzug sowohl vor Rechtsanwalt Dr. P. als auch vor dem Antragsteller gegeben. Rechtsanwalt Mantel ist inzwischen am 1. Juli 1985 zum Anwaltsnotar ernannt worden. Der Antragsteller hat wiederum gerichtliche Entscheidung beantragt. Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.

II.

Das Rechtsmittel ist nach § 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Es hat jedoch keinen Erfolg. Die neue Entscheidung des Antragsgegners entspricht den Grundsätzen des Senatsbeschlusses vom 2. Juli 1984 - NotZ 17/83 - und ist auch im übrigen ermessensfehlerfrei.

1.

Der Mitbewerber Rechtsanwalt M., der bei der Grobauswahl (ohne Berücksichtigung der Schwerbehinderteneigenschaft) 32 Punkte erreichte, ist nach der Verwaltungsübung des Antragsgegners zu Recht in die Spitzengruppe aufgenommen worden, aus der die Feinauswahl zu treffen war. Denn der Antragsteller hatte ihm gegenüber keinen Vorsprung von mehr als 15 Punkten. Der Antragsgegner hat Rechtsanwalt M. gemäß § 48 SchwbG zu Recht auch den Vorzug vor dem Antragsteller gegeben.

a)

Hierbei hat er - anders als zuvor bei der Bevorzugung des inzwischen ernannten Mitbewerbers Dr. P. zutreffend auf die konkrete Benachteiligung abgestellt, die Rechtsanwalt Mantel infolge seiner Behinderung erleidet, wenn diese Behinderung im angefochtenen Bescheid auch nicht näher beschrieben wird.

Wie das Oberlandesgericht festgestellt hat, ist Rechtsanwalt Mantel infolge einer Kriegsverwundung seit vier Jahrzehnten oberschenkelamputiert; seine Minderung der Erwerbsfähigkeit ist mit 80 % anerkannt. Diese Verwundung hat ihn von Anfang an nun schon jahrzehntelang in der Ausübung des Rechtsanwaltsberufs stark behindert, besonders bei der Wahrnehmung von Terminen außerhalb der eigenen Kanzlei. Das liegt bei der Art der Verwundung auf der Hand und braucht nicht näher ausgeführt zu werden.

b)

Der Antragsgegner ist entsprechend seiner Verwaltungsübung weiter ermessensfehlerfrei davon ausgegangen, daß er Rechtsanwalt M. als schwerbehinderten Bewerber, der in die Spitzengruppe gelangt ist, auch zu ernennen habe, es sei denn, schwerwiegende Gründe rechtfertigten die Bestellung des Antragstellers als Konkurrenten vor ihm (vgl. Senatsbeschluß vom 25. Oktober 1982 - NotZ 13/82). Solche Gründe liegen nicht vor.

Der Antragsgegner hat berücksichtigt, daß der Antragsteller im Verhältnis zu Rechtsanwalt M. nach dem Berufs- und Lebensalter den Vorrang hätte, wenn es darauf ankäme. Der Antragsteller ist 5 3/4 Jahre lebensälter und 4 1/2 Jahre länger Rechtsanwalt in Stuttgart. Der Antragsgegner hat weiter in Betracht gezogen, daß die Bewerbung um die am 20. Januar 1982 ausgeschriebene Stelle dem Antragsteller die letzte Chance bietet, noch Notar zu werden; denn nach der Verwaltungsübung des Antragsgegners, die mit den anerkannten Grundsätzen des öffentlichen Dienstrechts im Einklang steht und zulässig ist (vgl. Seybold/Hornig BNotO 5. Aufl. § 6 Rdn. 7; Arndt BNotO 2. Aufl. § 4 II 5.4.3, S. 95 f), werden Bewerber um eine Anwaltsnotarstelle, die das 65. Lebensjahr erreicht haben, nicht mehr berücksichtigt. Der Antragsgegner hat aber zu Recht darauf hingewiesen, daß nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 47, 84, 87) Gesichtspunkte der Anciennität, also des höheren Berufs- und Lebensalters, sowie der Billigkeitsgrund der "letzten Chance" für sich allein nicht ausreichen, um die Vorrangstellung eines Schwerbehinderten, der nachweislich in der Berufsausübung als Rechtsanwalt ernstlich behindert ist, hinfällig zu machen.

Daß der Antragsgegner die bessere Examensleistung des Antragstellers - er hat im zweiten Staatsexamen sieben Punkte im Vergleich zu vier Punkten Rechtsanwalt M.s erreicht - im angefochtenen Bescheid vernachlässigt hat, ist im Hinblick auf die mehr als 30jährige Berufserfahrung beider Bewerber kein Ermessensfehler. Wegen der jahrzehntelangen Berufsausübung drängt dieser Unterschied nicht zur Prüfung, ob die Qualifikation des Antragstellers gegenüber der Rechtsanwalt M.s so überwiege, daß sie als triftiger Grund anerkannt werden könnte, dessen Vorrecht nach § 48 SchwbG in Frage zu stellen.

c)

Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob der Antragsteller dem früheren Mitbewerber Rechtsanwalt Dr. P. vorzuziehen gewesen wäre. Es kann auch auf sich beruhen, ob im angefochtenen Bescheid ausreichend begründet ist, weshalb Rechtsanwalt M. bei der Feinauswahl der Vorzug vor Rechtsanwalt Dr. P. gebührt. Selbst wenn dies (was bei der Art der Verwundung Rechtsanwalt M.s fernliegt) nicht der Fall wäre, würde sich daraus nicht ergeben, daß der Antragsteller zum Notar zu bestellen wäre. Denn Rechtsanwalt M. könnte er nicht "überspringen". Ebensowenig kann der Antragsteller Rechte daraus herleiten, daß Rechtsanwalt Dr. P. nach Auffassung des Antragsgegners - jedenfalls im Verhältnis zu Rechtsanwalt M. - zu Unrecht zum Notar ernannt worden ist. Denn es gibt keine "Gleichbehandlung im Unrecht". Wenn Rechtsanwalt Dr. P. zu Unrecht Rechtsanwalt M. vorgezogen worden ist, erwächst dem Antragsteller daraus kein Anspruch, denselben rechtswidrigen Vorteil zu erhalten.

Der Antragsgegner hat schließlich zu Recht angenommen, daß er nicht neben Rechtsanwalt M. auch noch den Antragsteller außer der Reihe zum Anwaltsnotar bestellen darf. Er geht vielmehr zutreffend davon aus, daß solche Bestellungen nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen (so zum Ausgleich einer ermessensfehlerhaften Bevorzugung eines Notarbewerbers vor dem Rangnächsten) und auf das Notwendigste zu beschränken sind. Der Antragsgegner darf die Zahl der Anwaltsnotare im Raum Stuttgart nicht beliebig erhöhen. § 4 Abs. 1 BNotO bestimmt ausdrücklich, daß nur soviele Notare bestellt werden dürfen, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht. Bei der Bestellung zum Notar kommt es in erster Linie auf diese Erfordernisse an. Billigkeitserwägungen, welche allein die Interessen eines Notarbewerbers im Auge haben, treten demgegenüber zurück. Diese Erwägungen gelten auch, soweit es sich (im Hinblick auf eine beabsichtigte spätere Anrechnung der außer der Reihe besetzten Stelle auf die nächste frei werdende Stelle) um eine nur vorübergehende Erhöhung der Notarstellen über das erforderliche Maß hinaus handeln würde. Aus einem Überhang überzähliger Notarstellen, die sich aus solchen Bestellungen ergeben kann, könnte sich leicht ein gesetzwidriger Dauerzustand entwickeln.

2.

Soweit das Vorbringen des Antragstellers mit den bisherigen Ausführungen noch nicht beschieden ist, dringt es gleich falls nicht durch.

a)

Der Senat hat in diesem Verfahren nicht zu prüfen, ob Rechtsanwalt Dr. Ma. zu Unrecht vor dem Antragsteller zum Notar bestellt worden ist. Rechtsanwalt Dr. Ma. ist nicht Mitbewerber um die Notarstelle, um die es hier geht.

b)

Gegenüber dem Gesichtspunkt der Anciennität, den der Antragsteller entgegen BGHZ 47, 84 (87) in den Vordergrund rückt und für ausschlaggebend hält, hebt der Antragsgegner zusätzlich zutreffend folgendes hervor: Infolge der hohen Bewerberzahlen und der begrenzten Zahl von Anwaltsnotarstellen in Stuttgart kann nur ein Teil der dort ansässigen Rechtsanwälte mit einer Ernennung zum Anwaltsnotar rechnen, bevor sie das 65. Lebensjahr vollenden. Würde dem Gesichtspunkt der "letzten Chance" bei der Bewerberauswahl entscheidendes Gewicht beigemessen, so hätte dies zur Folge, daß häufig Rechtsanwälte bestellt werden müßten, die sich nahe an der Altersgrenze befinden. Eine solche Überbetonung von Gesichtspunkten der Anciennität würde wegen der damit verbundenen Überalterung des Anwaltsnotarstandes den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege widersprechen. Dem steht nicht entgegen, daß auch Juristen im Alter von 65 Jahren und darüber hinaus mit ihren Erfahrungen der Rechtspflege dienlich sein können.

c)

Im Hinblick auf das gesetzliche Vorzugsrecht des § 48 SchwbG und die vorstehenden Ausführungen kann die Verwaltungsübung des Antragsgegners nicht schon deshalb als ermessensfehlerhaft angesehen werden, weil er die Schwerbehinderteneigenschaft und den Gesichtspunkt der "letzten Chance" erst bei der Feinauswahl berücksichtigt, sie also nicht mit einer bestimmten Punktzahl schematisch oder jedenfalls so bewertet, daß der Antragsteller vor Rechtsanwalt Mantel zu bestellen wäre.

d)

Die Annahme des Antragstellers, der Antragsgegner bestelle ihn willkürlich - "mit oder ohne letzte Chance" - nicht zum Anwaltsnotar, ist nicht belegt. Es fehlt an jeglichen Anhaltspunkten für Willkür im vorliegenden Fall. Die zahlreichen Ablehnungen, die der Antragsteller bei Bewerbungen hat hinnehmen müssen, erklären sich hinlänglich aus der nur beschränkten Zahl von Anwaltsnotarstellen in Stuttgart und aus dem gesetzlichen Vorrecht schwerbehinderter Bewerber.