I.

Der Berufungsrichter führt aus, die Beklagte habe sich gegenüber den Klägern für die Erfüllung des Bauvertrages durch die BPB verbürgt. Der Bürgschaftsvertrag sei spätestens am 13. Oktober 1980 zustande gekommen, als die Beklagte die Bürgschaftsurkunde an die Firma D. abgesandt habe. Der Bürgschaftsvertrag sei als Vertrag zugunsten Dritter zwischen der BPB als Hauptschuldnerin und der Beklagten als Bürgin mit der Wirkung abgeschlossen worden, daß die Kläger als Gläubiger der verbürgten Schuld unmittelbar den Bürgschaftsanspruch gegen die Beklagte erwarben. Bis zur Übersendung der Bürgschaftsurkunde hätten die Parteien nicht miteinander verhandelt. Die Beklagte sei vielmehr ausschließlich auf Grund eines Wunsches der BPB tätig geworden, die auch das Entgelt für die Übernahme der Bürgschaft habe zahlen sollen.

Die Beklagte sei die Bürgschaftsverpflichtung nicht unter der aufschiebenden Bedingung einer Zahlungsgarantie eingegangen.

Eine solche Bedingung ergebe sich weder aus der Bürgschaftsurkunde noch aus dem Begleitschreiben vom 13. Oktober 1980. Gegen die Übernahme einer nur bedingten Verpflichtung spreche, daß die Bürgschaftsurkunde keine Einschränkungen enthalte. Der Text des Begleitschreibens deute nur auf die Einschränkung des rechtlichen Dürfens im Gegensatz zum rechtlichen Können hin. Ihm könne nur entnommen werden, daß die Beklagte auf eine entsprechende Vertragspflicht der BPB aus dem Bürgschaftsvertrag hinweisen wollte. Eine solche Vertragspflicht berühre den Bestand der Bürgschaftsforderung nicht.

Die Kläger und ihre Vertreter hätten das Recht aus dem Bürgschaftsvertrag nicht gemäß § 333 BGB zurückgewiesen. Soweit der Streithelfer der Forderung der Beklagten nach einer Zahlungsgarantie nicht nachgekommen sei und eine andere Art der Absicherung des Bürgschaftsrisikos vorgeschlagen habe, habe darin lediglich die Aufforderung gelegen, die entsprechende Vertragspflicht der BPB gegenüber der Beklagten zu modifizieren.

Der Beklagten stünden auch keine Einwendungen aus dem Vertrag gemäß § 334 BGB zu. Aus der Vertragspflicht der BPB, eine Zahlungsgarantie der W. Hypothekenbank beizubringen, könne sie keine Rechte herleiten; denn die Kläger hätten die fälligen Zahlungen auf das Konto der BPB bei der Beklagten überwiesen, so daß die Zahlungsgarantie gegenstandslos geworden sei.

Der Bürgschaftsfall sei auch eingetreten. Den Klägern stehe gegen die BPB gemäß § 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung mindestens in Höhe der Bürgschaftssumme zu.

Solange die Beklagte die Bürgschaftssumme nicht bezahlt habe, bestehe kein fälliger Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

Der Berufungsrichter stellt ohne Rechtsverstoß fest, daß den Klägern gegen die BPB ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Bauvertrages in Höhe von mehr als 104.000 DM zusteht. Dagegen wendet sich die Revision nicht.

2.

Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen aber gegen die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich gegenüber den Klägern für diese Schadensersatzforderung verbürgt. Die Beklagte hat zwar eine Bürgschaftsurkunde unterzeichnet, nach der sie den Klägern in Höhe der Bürgschaftssumme für die Schadensersatzpflicht der BPB einstehen müßte, wenn ein dem Inhalt der Urkunde entsprechender Vertrag geschlossen worden wäre. Die Erwägungen, mit denen der Berufungsrichter das Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages begründet, sind jedoch rechtlich nicht haltbar.

Er nimmt an, der Bürgschaftsvertrag sei als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB) zwischen der BPB als Hauptschuldnerin und der Beklagten als Bürgin geschlossen worden. Eine solche Vertragsgestaltung ist rechtlich möglich (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1966 - VIII ZR 102/65 = WM 1966, 859, 861; MünchKomm/Pecher, § 765 BGB Rz 6; Staudinger/Horn, BGB 12. Aufl. § 765 Rz 15; Erman/Seiler, BGB 7. Aufl. Vorbem. vor § 765 Rz 8; Palandt/Thomas, BGB 43. Aufl. Einführung 1 c vor § 765; Weber, JuS 1971, 553, 554). Der Sachvortrag der Parteien und des Streithelfers enthält jedoch nicht die dazu erforderlichen Tatsachen; das rügt die Revision zu Recht als Verstoß gegen § 286 ZPO.

Der Berufungsrichter gründet seine Auffassung allein darauf, daß die Beklagte bis zur Übersendung der Bürgschaftsurkunde an die Firma D. nicht mit den Klägern verhandelt habe, sondern ausschließlich auf Grund eines Wunsches der BPB tätig geworden sei, die auch zur Zahlung des Entgelts für die Übernahme der Bürgschaft verpflichtet gewesen sei. Mehr ist über den Inhalt der Vereinbarungen, die die BPB mit der Beklagten getroffen hat, auch nicht vorgetragen worden. Insbesondere haben die Kläger und ihr Streithelfer in den Tatsacheninstanzen selbst nicht behauptet, der Bürgschaftsvertrag sei zwischen der Beklagten und der BPB geschlossen worden. Dieser Sachvortrag rechtfertigt nicht die Annahme, Hauptschuldnerin und Bank hätten eine Bürgschaft zugunsten Dritter vereinbart.

Verbürgt sich eine Bank für die Verbindlichkeit eines Kunden gegenüber einem Dritten, liegt dem regelmäßig ein Avalkreditvertrag zugrunde, das heißt ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Bank und ihrem Kunden, durch den die Bank es gegen Zahlung einer Avalprovision übernimmt, sich zugunsten ihres Kunden gegenüber dessen Gläubiger zu verbürgen (vgl. dazu von Stein/Kirschner in Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen 37. Aufl. S. 364 ff unter Nr. 32222). Dieser Vertrag begründet Verpflichtungen lediglich zwischen der Bank und ihrem Kunden, nicht aber zugunsten des Dritten, demgegenüber die Bank sich verbürgen soll. Dieser erwirbt erst dann Rechte gegen die Bank als Bürgin, wenn in Ausführung des Avalkreditvertrags der Bürgschaftsvertrag abgeschlossen wird, der von dem Avalkreditvertrag streng zu unterscheiden ist.

Daß die Beklagte auf Wunsch der BPB tätig geworden ist und diese für die Übernahme der Bürgschaft ein Entgelt zu zahlen hatte, besagt daher nur, daß ein Avalkreditvertrag zwischen der Beklagten und der BPB abgeschlossen worden ist. Es fehlt jeder tatsächliche Anhaltspunkt dafür, daß die BPB und die Beklagte darüber hinaus eine Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten gegenüber den Klägern begründen wollten. Ein solcher Vertragswille hätte sich in eindeutigen Erklärungen oder zumindest in schlüssigen Verhaltensweisen äußern müssen. Daran fehlt es. Gegen die Annahme, die Beklagte habe bereits in ihren Vereinbarungen mit der BPB eine Bürgschaftsverpflichtung zugunsten der Kläger übernommen, spricht der Umstand, daß sie die Bürgschaftsurkunde nicht der BPB überließ, sondern sie unmittelbar der Firma D. als Vertreterin der Kläger übersandte.

3.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig dar (§ 563 ZPO). Der Berufungsrichter hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft und daher auch nicht festgestellt, ob ein Bürgschaftsvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden ist. Er hat ferner nicht erörtert, ob die Klageforderung wegen eines Verschuldens der Beklagten bei den Vertragsverhandlungen gerechtfertigt ist, falls ein Bürgschaftsvertrag nicht zustande gekommen ist; auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hatten die Kläger ausdrücklich hingewiesen. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO).

III.

Einer Zurückverweisung gemäß § 565 Abs. 1 ZPO bedarf es indessen nicht. Der Senat kann die vom Berufungsgericht nicht erörterten Fragen auf Grund der festgestellten Tatsachen selbst abschließend entscheiden; denn der Rechtsstreit ist nach dem Sachvortrag entscheidungsreif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

1.

Zwischen den Parteien ist ein Bürgschaftsvertrag nicht zustande gekommen. Die Beklagte hat den Klägern zwar ein Angebot zum Abschluß eines Bürgschaftsvertrages unterbreitet. Sie haben es aber abgelehnt, weil die Beklagte die Bürgschaftsverpflichtung nur unter der aufschiebenden Bedingung eingehen wollte, daß die W. Hypothekenbank oder die Hausbank der Kläger ihr gegenüber eine Zahlungsgarantie nach näherer Maßgabe des der Firma D. übersandten Vordrucks übernahmen.

a)

Das Vertragsangebot der Beklagten war in dem an die Firma D. gerichteten Schreiben vom 13. Oktober 1980 und dessen Anlagen enthalten. Der Berufungsrichter legt diese Urkunden dahin aus, daß die Bürgschaft nicht von einer aufschiebenden Bedingung abhängig gewesen sei. Ausgehend von der Vorstellung, der Bürgschaftsvertrag sei als Vertrag zugunsten Dritter von der Beklagten und der BPB geschlossen worden, prüft er die Erklärungen der Beklagten jedoch nur unter dem Gesichtspunkt, ob sie eine die Vereinbarung der Beklagten mit der BPB einschränkende Bedingung enthalten. Seine Ausführungen beruhen auch insoweit auf dem oben festgestellten Rechtsfehler und können das Revisionsgericht schon deshalb nicht binden. Da er das Schreiben vom 13. Oktober 1980 nebst Anlagen nicht als Vertragsangebot an die Kläger gewertet hat, hat er auch nicht geprüft, welchen Inhalt dieses Angebot hatte. Seine Auslegung der Erklärungen der Beklagten ist in dieser Hinsicht lückenhaft. Obgleich die Auslegung individueller Willenserklärungen grundsätzlich dem Tatrichter obliegt, ist in einem solchen Fall der Revisionsrichter nicht gehindert, die Vertragserklärungen selbständig und frei auszulegen, wenn - wie hier - der Sachverhalt ausreichend geklärt und neuer Vortrag nicht zu erwarten ist (BGH, Urteile vom 24. November 1951 - II ZR 51/51 = LM BGB § 133 A Nr. 2; vom 13. Oktober 1983 - IX ZR 70/82 = WM 1983, 1335 = ZIP 1984, 193).

b)

Richtig ist, daß die dem Schreiben vom 13. Oktober 1980 beigefügte Bürgschaftsurkunde eine Bedingung nicht enthält. Für die Auslegung kommt es jedoch nicht allein auf den Inhalt dieser Urkunde an. Die Bürgschaft war für die Beklagte, die Kaufmann ist (§ 17 Abs. 2 GenG) und als Genossenschaftsbank gewerbsmäßig Bankgeschäfte (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 HGB) betreibt, ein Handelsgeschäft; die Formvorschrift des § 766 BGB gilt daher nicht (§§ 350, 343 HGB). Bei der Auslegung können deshalb auch Umstände außerhalb der Bürgschaftsurkunde ohne Einschränkung berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1967 - VIII ZR 173/64 = NJW 1967, 823). Bedingungen, von denen die Beklagte die Bürgschaftsverpflichtung abhängig machen wollte, können sich mithin auch aus anderen Erklärungen vor oder bei Übersendung der Bürgschaftsurkunde ergeben. Das gilt umso mehr, als die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung selbst dann nicht der Schriftform unterliegt und keiner Erwähnung in der Bürgschaftsurkunde bedarf, wenn auf die Bürgschaftserklärung im übrigen § 766 Satz 1 BGB anzuwenden ist; denn es handelt sich um eine Abrede, durch die die Verpflichtungen des Bürgen lediglich eingeschränkt werden (BGH, Urteil vom 29. November 1967 - VIII ZR 101/65 = WM 1967, 1274).

In dem Begleitschreiben an die Firma D. erklärte die Beklagte ausdrücklich, von der Bürgschaftsurkunde dürfe nur Gebrauch gemacht werden, wenn ihr im Gegenzuge eine von der W. Hypothekenbank rechtsverbindlich unterschriebene Zahlungsgarantie gemäß dem beigefügten Vordruck übersandt werde. Entgegen der Ansicht des Berufungsrichters war das nicht nur ein Hinweis auf eine entsprechende Vertragspflicht der BPB. Vielmehr ergibt schon der Wortlaut der Erklärung, daß die Empfängerin des Schreibens die Zahlungsgarantie zu beschaffen hatte, ehe sie von der Bürgschaft Gebrauch machen durfte. Obwohl die Formulierungen des Begleitschreibens für sich nicht eindeutig zum Ausdruck bringen, daß die Bürgschaftsverpflichtung erst wirksam werden sollte, wenn die Beklagte die Zahlungsgarantie erhielt, ergeben die Umstände, daß dies der Sinn der Erklärung ist.

Entgegen der Meinung des Berufungsrichters geht es nicht nur um eine Einschränkung des rechtlichen Dürfens im Gegensatz zum rechtlichen Können. Diese Unterscheidung wäre nur sinnvoll, wenn sich die Beklagte der Firma D. als ihrer Bevollmächtigten, Treuhänder in oder Erklärungsbotin bedient hätte. Nur dann käme in Betracht, daß sie der Firma D. mit der Übersendung der Bürgschaftsurkunde im Außenverhältnis zu den Klägern die Rechtsmacht eingeräumt hätte, sie unbeschränkt zu verpflichten, und die dem Begleitschreiben zu entnehmenden einschränkenden Anweisungen allein Bedeutung für das Innenverhältnis zwischen ihr und der Firma D. hätten. So liegt der Fall aber nicht.

Die Firma D. war als die von den Klägern eingesetzte wirtschaftliche Betreuerin des Bauvorhabens bevollmächtigte Vertreterin der Kläger. Ihr und dem Streithelfer als Treuhänder hatten die Kläger ihrem eigenen Vortrag zufolge die geschäftliche Abwicklung der Baumaßnahme im wesentlichen überlassen. Die an die Firma D. gerichteten Erklärungen der Beklagten sind deshalb so anzusehen, als seien sie an die Kläger selbst gerichtet worden. Das Begleitschreiben besagt mithin, daß die Kläger von der Bürgschaft nur Gebrauch machen dürfen, wenn sie die Zahlungsgarantie stellen. Rechtlich bedeutet dies, daß die Bürgschaftsverpflichtung von der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) abhängen sollte, daß die Beklagte die gewünschte Zahlungsgarantie erhält.

Dem läßt sich nicht entgegenhalten, mit der Zahlungsgarantie habe sich die Beklagte nicht gegen das Bürgschaftsrisiko sichern können. Sie konnte frei entscheiden, unter welchen Bedingungen sie die Bürgschaftsverpflichtung eingehen wollte. Sie konnte daher die Übernahme der Bürgschaft auch von solchen Bedingungen abhängig machen, die mit dem Bürgschaftsrisiko nicht unmittelbar zusammenhingen. Wie der Streithelfer der Kläger in seinem Schriftwechsel mit der Beklagten erkannt hat, konnte die Zahlungsgarantie ein mögliches Kreditrisiko der Beklagten gegenüber der BPB verringern. Wollten die Kläger sich darauf nicht einlassen, mußten sie das Angebot der Beklagten zurückweisen und versuchen, die BPB als ihre Vertragspartnerin zur Stellung einer anderen Bürgschaft zu veranlassen. Es geht aber nicht an, dem Bürgschaftsangebot der Beklagten einen anderen Inhalt zu geben, weil die Kläger und ihre Vertreter den mit der Bedingung verfolgten wirtschaftlichen Zweck nicht genügend übersahen und ihm jedenfalls in ihren Beziehungen zu der Beklagten nicht in der gewünschten Weise Rechnung tragen wollten.

c)

Da die Firma D. bevollmächtigte Vertreterin der Kläger war, müssen diese das Bürgschaftsangebot der Beklagten so gegen sich gelten lassen, wie es der Firma D. gegenüber abgegeben worden ist (§ 166 Abs. 1 BGB). Es ist unerheblich, ob die Firma D. die Bürgschaftsurkunde ohne das Begleitschreiben an den Streithelfer als Treuhänder der Kläger weitergeleitet hat und ob die Kläger selbst gleichzeitig von der Bürgschaftserklärung und dem Begleitschreiben Kenntnis erlangt haben.

Was den Streithelfer angeht, ist in diesem Zusammenhang noch auf folgendes hinzuweisen: Er war damals Geschäftsführer der Firma D.. In dieser Eigenschaft muß er sich die Kenntnis des Sachbearbeiters der Firma D., der das Schreiben der Beklagten vom 13. Oktober 1980 in Empfang genommen hat, ebenfalls gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Überdies stellt der Berufungsrichter als unstreitig fest, daß die Beklagte in mehreren Telefonaten darauf hingewiesen hat, die Bürgschaft werde nur für den Fall hingegeben, daß die Zahlungsgarantie beigebracht werde. Nach dem danach unbestrittenen Vortrag der Beklagten hat ihr Angestellter Hüttemann aber nicht nur nachÜbersendung der Bürgschaftserklärung mehrfach mit dem Streithelfer in diesem Sinne gesprochen, sondern ihm auch vorher telefonisch mitgeteilt, daß die Bürgschaft nur in Verbindung mit der geforderten Zahlungsgarantie wirksam sei. Das entsprach dem, was dem Streithelfer bereits auf Grund des Schreibens der BPB vom 27. November 1979 bekannt war. Als die Firma D. ihm als Treuhänder der Kläger die Bürgschaftsurkunde übermittelte, kannte er also bereits die Bedingung, von der die Beklagte die Bürgschaftsverpflichtung abhängig machte; der Übersendung des Begleitschreibens vom 13. Oktober 1980 bedurfte es dazu nicht. Auch das Wissen ihres Treuhänders müssen sich die Kläger gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen.

d)

Das Vertragsangebot der Beklagten hat der Streithelfer als Vertreter der Kläger mit Schreiben vom 30. Oktober 1980 abgelehnt, indem er der Beklagten mitteilte, eine Zahlungsgarantie der W. Hypothekenbank könne nicht beigebracht werden, und anbot, die Beklagte auf andere Weise zu sichern (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses Angebot hat wiederum die Beklagte ausgeschlagen, indem sie mit Schreiben vom 4. November 1980 auf der Zahlungsgarantie einer Bank bestand. Sie änderte ihr ursprüngliches Vertragsangebot nur dahin, daß sie den Klägern die Möglichkeit einräumte, anstelle der Zahlungsgarantie der W. Hypothekenbank eine solche ihrer Hausbank beizubringen. Daran hielt die Beklagte im Schreiben vom 17. November 1980 und in den Telefongesprächen ihres Angestellten H. mit dem Streithelfer fest. Auch dieses geänderte Vertragsangebot der Beklagten lehnte der Streithelfer gemäß § 150 Abs. 2 BGB ab, indem er durch Schreiben vom 6. und 24. November 1980 die Beschaffung der Zahlungsgarantie verweigerte und zuletzt lediglich eine Bürgschaft der Firma K. GmbH & Co. KG anbot.

e)

Auf Grund dieses Gegenangebots ist ein Bürgschaftsvertrag ebenfalls nicht zustande gekommen. Die Beklagte hat das Schreiben des Streithelfers nicht beantwortet. Schweigen auf ein Vertragsangebot bedeutet grundsätzlich Nichtannahme. Nur ausnahmsweise kann es nach Gesetz, Handelsbrauch oder Treu und Glauben als Annahmeerklärung gewertet werden. Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. Insbesondere war die Beklagte nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, das Gegenangebot des Streithelfers vom 24. November 1980 ausdrücklich abzulehnen, nachdem sie ihm vorher mehrmals schriftlich und telefonisch erklärt hatte, daß sie auf der Zahlungsgarantie einer Bank bestehe.

2.

Bei dieser Sachlage ist auch ein Anspruch der Kläger wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen nicht gegeben. Da die Beklagte dem Streithelfer als bevollmächtigtem Vertreter der Kläger mehrmals nachdrücklich erklärt hatte, ihre Bürgschaft könne erst wirksam werden, wenn die Kläger die geforderte Zahlungsgarantie stellen, konnte allein das Schweigen der Beklagten auf das Schreiben vom 24. November 1980 keine Vertrauensgrundlage für die Annahme schaffen, die Beklagte bestehe nicht mehr auf der Zahlungsgarantie. Wenn die Kläger und ihre Vertreter sich dennoch darauf verließen, die Beklagte habe entgegen ihren wiederholten Erklärungen schließlich doch eine unbedingte Bürgschaft übernommen, handelten sie auf eigene Gefahr.

3.

Da eine Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten nicht besteht, haben die Kläger der Beklagten die Bürgschaftsurkunde herauszugeben. Die zulässige Anschlußberufung der Beklagten ist insoweit begründet.

4.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben gemäß § 91 ZPO die Kläger zu tragen. Da die letztlich erfolglose Berufung von ihrem Streithelfer eingelegt worden ist und sie sich an dem Rechtsmittelverfahren nicht beteiligt haben, hat der Streithelfer in entsprechender Anwendung der §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits in den Rechtsmittelzügen zu tragen (vgl. BGHZ 39, 296, 297 f;  49, 183, 195 ff; BGH, Urteil vom 24. März 1959 - VIII ZR 177/58 = LM ZPO § 857 Nr. 4, jeweils m.w.Nachw.). Ihm sind gemäß § 74 Abs. 1 i.V.m. § 101 Abs. 1 ZPO auch die durch die Streithilfe verursachten besonderen Kosten aufzuerlegen.