Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.11.1967, Az.: VIII ZR 101/65

1.

Nach § 766 BGB ist zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Zweck der Formvorschrift ist es, sicherzustellen, daß dem Bürgen, der für eine fremde Schuld einzustehen verspricht, die Gefährlichkeit seiner Handlung zum Bewußtsein gebracht wird. Die Formvorschrift beansprucht Geltung nur soweit, wie ihr Zweck reicht. Formlos gültig ist deshalb eine Abrede, durch welche die Haftung des Bürgen gegenüber dem, was sich aus der Bürgschaftsurkunde in Verbindung mit den gesetzlichen Vorschriften ergibt, eingeschränkt wird. Um eine solche Abrede handelt es sich bei der mündlichen (schlüssigen) Vereinbarung, die nach der Behauptung des Beklagten zwischen den Parteien getroffen sein soll. Nach dieser Behauptung trat an die Stelle des letzten Absatzes der Bürgschaftserklärung (in dem oben mitgeteilten Auszug) die Vereinbarung, daß die Bürgschaft erlosch, wenn der Beklagte 25.000 DM als Einlage für die BMF beim Kläger einzahlte. Dies war eine Nebenabrede zugunsten des Bürgen, die der Schriftform nicht bedurfte. Was die Revision, die den Begriff der Nebenabrede enger gefaßt wissen will, dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Es kommt nicht auf eine Abgrenzung des Begriffs der Nebenabrede, sondern darauf an, ob im einzelnen Falle die Schriftform, soweit sie eingehalten ist, ihre Warnungsfunktion erfüllt hat. Das ist hier zu bejahen: Durch das von ihm unterzeichnete Bürgschaftsformular wurde der Beklagte in vollem Umfang auf das von ihm einzugehende Risiko hingewiesen.

2.

Dem Beklagten stand gegenüber dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde der Beweis offen, daß die Parteien ausdrücklich oder schlüssig in dem streitigen Punkt etwas anderes vereinbart hatten. Diesen Beweis sieht das Berufungsgericht als geführt an. Es geht davon aus, der Beklagte und K. seien an sich kapitalkräftig gewesen. Sie hätten aber erst für Anfang 1959 mit flüssigen Mitteln rechnen können. Um - nach ihrer Vorstellung - die sofortige Eintragung der BMF ins Handelsregister zu ermöglichen, sei der Kläger mit dem - vom Beklagten zu verbürgenden - Kredit von 25.000 DM eingesprungen. Daraus ergebe sich, daß nach dem Sinn dieser Vereinbarung die Bürgschaft in dem Zeitpunkt habe erlöschen sollen, in dem der Beklagte die 25.000 DM beim Kläger einzahlte. Zur Unterstützung dieser Auffassung zieht das Berufungsgericht die Aussage eines Zeugen R. heran, der bestätigt hat, daß der Beklagte die Bürgschaftsurkunde vom Kläger zurückgefordert hat, und würdigt außerdem die Entwicklung und den Ablauf der geschäftlichen Beziehungen zwischen dem Kläger und der BMF. Von den Verfahrensrügen der Revision (§ 286 ZPO) hat eine Erfolg.

Wie die Revision zutreffend geltend macht, hat der Beklagte selbst in seinem Schriftsatz vom 16. Oktober 1964 S. 4 vorgetragen, er habe die 25.000 DM bereits am 1. Dezember 1958 bei dem Kläger auf ein Ausländer-DM-Konto eingezahlt, habe aber erst später über dieses Geld verfügen können. Dies letztere hat der Kläger im Schriftsatz vom 22. Februar 1965 S. 2 ausdrücklich mit dem Hinweis bestritten, der Vortrag des Klägers sei schon deshalb unglaubhaft, weil bereits seit Juli 1958 Beteiligungen an innerdeutschen Gesellschaften von Ausländern devisenrechtlich frei erworben werden konnten. Offenbar zum Beweise hierfür hat der Kläger in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eine Druckschrift "Die zur Zeit gültigen kredit- und devisenpolitischen Regelungen der Deutschen Bundesbank, Stand April 1964" vorgelegt. Sie enthalten eine "Vergleichende übersieht über die fortschreitende Liberalisierung des Warenverkehrs ... und des Kapitalverkehrs mit dem Ausland", aus der sich ergeben soll, daß der Beklagte über sein Ausländer-DM-Konto beim Kläger bereits nach der seit Juli 1958 geltenden Regelung frei verfügen konnte. Ob dies zutraf, kann das Revisionsgericht schon deshalb nicht selbst feststellen, weil nichts darüber gesagt ist, um was für ein Ausländer-DM-Konto es sich bei dem Konto des Beklagten gehandelt hat. Das Berufungsurteil behandelt den Einwand des Klägers überhaupt nicht. Wollte es, wie der Revisionsbeklagte meint, feststellen, der Beklagte habe jedenfalls im Dezember 1958 (irrtümlich) angenommen, er werde erst in einigen Wochen über sein Ausländer-DM-Konto frei verfügen kennen, so hätte dies gegenüber dem Vorbringen des Klägers einer Begründung bedurft. Hieran fehlt es. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, daß das Berufungsgericht das Vorbringen des Klägers überhaupt übersehen hat (§ 286 ZPO). Für die Revisionsinstanz muß hiernach davon ausgegangen werden, daß in der Tat der Beklagte schon am 1. Dezember 1958 frei über die 25.000 DM verfügen konnte und dies auch wußte. Dann aber würde dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts der Boden entzogen sein, Sinn der ganzen Regelung sei es gewesen, die Zeit zu überbrücken, bis der Beklagte Anfang 1959 flüssige Mittel zur Verfügung hatte. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß ohne diesen Ausgangspunkt das Berufungsgericht den Beklagten, der gegenüber der gegenteiligen Regelung der Bürgschaftsurkunde die volle Beweislast für seine Sachdarstellung hat, für beweisfällig gehalten hätte. Deshalb war unter Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 564 ZPO) die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 ZPO).

Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen, weil diese Kostenentscheidung von der neuen Entscheidung des Berufungsgerichts abhängt.