Begleitet von dem protektionistischen Gedanken soll eine Änderung des Außenwirtschaftsrechts verhindern, dass finanzstarke sog. Staatsfonds aus Staaten außerhalb der EU und der Europäischen Freihandelszone (Schweiz, Norwegen, Liechtenstein und Island) gefährlichen Einfluss auf sensible deutsche Wirtschafszweige, z.B. im Energiesektor, nehmen. Die Vorschrift im Außenwirtschaftsgesetz (AWG), die die Ausfuhr und Durchfuhr von Waffen, Munition und Kriegsgerät und damit zusammenhängende Sachverhalte beschränkt, soll um eine Klausel erweitert werden, die den Erwerb von heimischen Unternehmen bzw. deren Geschäftsanteilen oder Aktien durch "gemeinschaftsfremde Erwerber" verhindern kann.
Kritik an dem neuen Außenwirtschaftsgesetz
Der Referentenentwurf des 13. Gesetzes zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes und der Außenwirtschaftsverordnung wird durch die deutschen Industrieverbände medienwirksam kritisiert. Überdies will die Europäische Kommission das neue Außenwirtschaftsgesetz auf den Prüfstand stellen. Deutschland droht ein neues Vertragsverletzungsverfahren.
Die öffentliche Kritik bietet Anlass genüg, die Reichweite des neuen Instrumentariums zur Verhinderung von Unternehmensübernahmen in einem Kurzüberblick zu untersuchen.
Sachlicher Anwendungsbereich des neuen Außenwirtschaftsgesetzes
Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 7 AWG können Rechtsgeschäfte über den Erwerb gebietsansässiger Unternehmen oder von Anteilen an solchen Unternehmen durch einen gemeinschaftsfremden Erwerber beschränkt werden, wenn der Erwerber infolge des Erwerbs die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik gefährdet.
In den Fachkreisen wird die Problematik, wann die öffentliche nationale Ordnung und Sicherheit gefährdet ist, breit diskutiert. Unklar bleibt jedoch der sachliche Anwendungsbereich der neuen Regelung in anderer Hinsicht:
Möglichkeiten der Umgehung des neuen Außenwirtschaftsgesetzes
Wann liegt ein Erwerb von nationalen Unternehmen bzw. Geschäftsanteilen genau vor? Kann eine in Deutschland ansässige Tochtergesellschaft eines gemeinschaftsfremden Staatsfonds ein deutsches Unternehmen übernehmen, ohne in den Anwendungsbereich in das Außenwirtschaftsgesetz zu fallen? Kann sich der gemeinschaftsfremde Staatsfond in sonstiger Weise an deutsche Unternehmen heranschleichen?
Erste Anhaltspunkte für die aufgeworfenen Fragen liefert die neue, in der Außenwirtschaftsverordnung vorgesehene Vorschrift in § 53. Danach kann das Bundeswirtschaftsministerium zum einen auch mittelbare Erwerbe an deutschen Unternehmen und zum anderen auch Erwerbe eines gemeinschaftsansässigen Unternehmens, an dem ein Gemeinschaftsfremder mindestens 25% der Stimmrechte hält, untersagen. Ein Erwerbsverbot soll ausgeschlossen sein, wenn der gemeinschaftsfremde Erwerber nach dem Erwerb eine Beteiligung unterhalb der 25%-Marke erreicht. Bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils des gemeinschaftsfremden Erwerbers werden diesem die Anteile anderer Unternehmen, die über eine Beteiligung an deutschen Unternehmen verfügen, zugerechnet, wenn der Erwerber 25% oder mehr der Stimmrechte hält. Des Weiteren sind die Stimmrechte Dritter, mit denen der gemeinschaftsfremde Erwerber eine Vereinbarung über die gemeinsame Ausübung von Stimmrechten abgeschlossen hat, dem Erwerber ebenfalls zuzurechnen.
Bewertung der Zurechnungstatbestände
Es verwundert, dass die Frage, ob am deutschen Zielunternehmen 25% erreicht wurden, nur durch zwei Zurechnungstatbestände geregelt werden soll. Nach der Verordnungsvorschrift sollen dem gemeinschaftsfremden Erwerber nur die Stimmrechte der (Tochter-)Unternehmen zugerechnet werden, an denen er 25% und mehr Stimmrechte hält, und die Stimmenrechte Dritter, mit denen ein Stimmbindungsvertrag besteht.
Die geregelten Zurechnungstatbestände lassen viele Umgehungsmöglichkeiten offen. Danach könnte ein gemeinschaftsfremder Erwerber z.B. Kaufoptionsrechte von einem gemeinschaftsinternen Unternehmen, das etwa eine Mehrheitsbeteiligung an einem deutschen Zielunternehmen hält, erwerben, ohne dass das Bundeswirtschaftsministerium einschreiten kann. Auch könnte dem gemeinschaftsfremden Erwerber ein Nießbrauch an Geschäftsanteilen bzw. Aktien eines deutschen Zielunternehmens eingeräumt werden, ohne dass eine Untersagungsverfügung in Betracht kommt. Schließlich ist beim bloßen Treuhänder von deutschen Aktien, bei dem der gemeinschaftsfremde Erwerber das Stimmrecht nach eigenem Ermessen ausüben kann, freie außenwirtschaftsrechtliche Fahrt gewährleistet.
Können vielleicht doch die aufgezählten Umgehungswege von der untergesetzlichen Verordnung, die "mittelbare Erwerbe" erwähnt, erfasst werden? Dies muss man eindeutig verneinen, da wegen des Bestimmtheitsgebots für die zielgerichteten, staatlichen Eingriffe in die Privatautonomie der Marktakteure ausdrückliche Vorschriften erforderlich sind. Die erwähnten Umgehungsmöglichkeiten werden auch in anderen kapitalmarktrechtlichen Regelungsmaterien ausdrücklich geregelt. So findet sich im Wertpapiererwerbs- und Wertpapierhandelsrecht (§ 30 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz und § 22 Wertpapierhandelsgesetz) ein spezieller, ausdrücklicher Zurechnungskatalog normiert. Solange die genannten Umgehungsmöglichkeiten von der neuen außenwirschaftsrechtlichen Regelung nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden, lässt sich das gesetzgeberische Ziel - ungeachtet der wohl berechtigten wirtschaftspolitischen Kritik - nicht realisieren.
Offen bleibt die Frage: fehlender politischer Wille oder mal wieder gesetzgeberisches Unvermögen?
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