Dem Abgemahnten wird vorgeworfen, im Internet auf eBay.de als privater Verkäufer trotz der vorliegenden Geschäftsmäßigkeit diverses Spielzeug zum Verkauf angeboten zu haben und dabei nicht die etwaige Informations- und Belehrungspflichten gegenüber den Verbrauchern erfüllt zu haben.
Im Einzelnen werden abgemahnt:
- Verstoß gegen § 312 c, 312 g BGB i.V.m. Art. 246 des Einführungsgesetzes zum BGB sowie §§ 355, 357 BGB (insb. fehlende Widerrufsbelehrung)
- Nichterfüllen der allgemeinen Informationspflichten nach § 5 Abs. 1 TMG (ordnungsgemäßes Impressum)
- Nichterfüllen der vorvertraglichen Informationspflichten gegenüber Verbrauchern nach § 312 d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246 § 1 und Art. 246 a EGBGB
Der Abmahnung ist eine vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung beigefügt. In der uns vorliegenden Abmahnung wird für die Abgabe einer Unterlassungserklärung eine Frist von 9 Tagen gesetzt.
Weiterhin werden die Abmahnkosten in Form des anwaltlichen Honorars in Höhe von 865 ,00 € (845,00 € 1,3 Geschäftsgebühr zzgl. 20,00 € Post- und Kommunikationspauschale) verlangt, ausgehend aus dem Streitwert in Höhe von 15.000,00 €.
Zur Begründungen der Rechtsverstöße werden allgemeine Behauptungen, wie beispielswiese angeblicher Verkauf "mehrerer Artikel gleichzeitig" sowie der "gesamte Eindruck", herangezogen. Ferner wird behauptet, aus der Internetpräsenz des Abgemahnten ergebe sich "ohne Zweifel" den Auftritt als gewerblicher Verkäufer.
In der Abmahnung wird weiterhin auf das hier maßgebliche Merkmal eines gewerbsmäßigen Handels nicht näher eingegangen. Eine solche wird lediglich behauptet. Eine richtige Einschätzung des Tatbestandsmerkmals "gewerbsmäßiger Handel" ist hier essential, denn besonderen Information- und Belehrungspflichten unterliegen ausschließlich die gewerbsmäßigen Verkäufer. Auch eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung kann nur gegenüber einem Mitbewerber ausgesprochen werden, der ebenfalls gewerbsmäßig handeln muss. Kann der gewerbsmäßige Handel im Einzelfall nicht nachgewiesen werden, ist die Abmahnung unberechtigt, so dass auch die Abmahnkosten nicht verlangt werden können.
Ob ein gewerbsmäßiger Handel vorliegt, muss im Einzelfall sehr genau geprüft werden. Die Rechtsprechung hat hier einige Orientierungskriterien herausgearbeitet, deren Vorliegen für die Gewerbsmäßigkeit sprechen könnte. Beispielsweise bei eBay kann für einen gewerbsmäßigen Handel bereits die Anzahl der innerhalb eines bestimmten Zeitraums verkauften Artikel sprechen. Auch Art und Zahl der der verkauften Artikel kann u.U. maßgeblich sein. Die Gesamtbeurteilung führt nicht selten dazu, dass bereits bei einer relativ geringen Bewertungszahl die Gewerbsmäßigkeit angenommen wird. Oft ist eine Einschätzung - angesichts der Vielzahl der zu berücksichtigenden Rechtsprechung- ohne eine professionelle Hilfe sehr schwierig.
Falls Sie eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung von der Kanzlei Dr. Schenk im Auftrag von Herrn Tobias Finke, der unter dem Ebay-Verkäufernamen Troedel_Tobi handelt, erhalten haben, sollten Sie auf keinen Fall untätig bleiben.
Wird die Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung verstrichen, müssen Sie damit rechnen, dass gegen Sie gerichtlich vorgegangen wird. Dies ist mit erheblichen Kosten verbunden. Auch eine kurze Fristsetzung für die Abgabe einer Unterlassungserklärung ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Im Wettbewerbsrecht werden die Fristen kurz bemessen, so dass eine schnelle Reaktion notwendig ist.
Im Falle einer berechtigten Abmahnung sollen Sie in aller Regel eine Unterlassungserklärung abgeben. Dadurch kann die Widerholungsgefahr beseitigt werden. Wir raten jedoch davon ab, eine beigefügte Unterlassungserklärung ohne fachliche Prüfung zu unterschreiben. Oft werden die vorgefertigten Unterlassungserklärungen zu weit gefasst, so dass unter Umständen eine modifizierte Unterlassungserklärung ausreichen wird.
Das Einstellen der Verkaufsaktivität reicht dagegen nicht aus. Sie müssen davon ausgehen, dass die gerügten Verstöße vom Abmahner gesichert wurden und vor Gericht nachgewiesen werden können.
Nehmen Sie gerne Kontakt mit uns auf. Im Rahmen eines kostenlosen Erstgesprächs informieren wir Sie über die Kosten und Risiken einer möglichen Verteidigung gegen die Abmahnung. Selbstverständlich sind wir Ihnen auch gerne dabei behilflich, Ihren Onlineshop gegen Abmahnungen abzusichern.
Ihr
Lars Hämmerling
-Rechtsanwalt-
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