Dabei vertritt der BGH, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07, einen recht weiten Begriff dazu, wann von Werbung auszugehen ist:
"Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/ 114/ EG über irreführende und vergleichende Werbung). Dazu zählt auch die in Rede stehende E-Mail der Beklagten, mit der sie ihre Geschäftstätigkeit gegenüber der Klägerin darstellt."
Wer unverlangt Werbemails zustellt kann abgemahnt werden. Das gilt schon bei einer erstmalig zugestellten Email (BGH, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07).
Grundsatz: Versand von Werbemails nur mit Einwilligung
Im Grundsatz kann ein rechtlich beanstandungsfreier Versand von Email-Werbung nur mit Einwilligung des Empfängers erfolgen. Diese Einwilligung kann entweder ausdrücklich oder konkludent erfolgen, muss aber in jedem Falle vorliegen.
Das AG Heidelberg, Urteil vom 10.03.2009, Az. 27 C 488/08, hat insoweit ausgeführt:
"Die Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, E-Mail-Werbung zu erhalten, oder wenn - gegenüber Gewerbetreibenden - aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann."
Wann dieses Interesse des Empfängers angenommen werden kann ist entgegen der von vielen Unternehmern vertretenen Ansicht nicht so einfach. Insbesondere gehen viele Versender vorschnell davon aus, dass die Werbemail jedenfalls bei Bestandskunden sehr leicht nach § 7 Abs. 3 UWG erlaubt sein kann.
Für Newsletter beispielsweise ist anerkannt, dass deren Empfang in rechtlich erlaubter Weise nur durch das sog. Double-Opt-In-Verfahren sichergestellt werden kann. Der Empfänger muss sich also nicht nur in die Empfängerliste eintragen, sondern er muss diese Eintragung nochmals bestätigen. Eine solche Einwilligung muss im Übrigen nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 TMG durch den Diensteanbieter protokolliert werden.
Versand von Email-Werbung ohne Einwilligung
Hat der Empfänger hingegen keine Einwilligung erteilt, so stellt sich die Zusendung von unerwünschten Werbemails nicht nur als unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar, sondern auch als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (bei Verbrauchern) oder den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (bei Unternehmern). Hieraus folgt u.a. ein Anspruch auf Unterlassung (§§ 823, 1004 BGB), der mittels einer kostenpflichtigen Abmahnung geltend gemacht werden kann.
Weitere Informationen zu diesem Thema finden Sie hier: Abmahnung wegen unerlaubter Email-Werbung, § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
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