Die Anwendung der sog. „fiktiven Nettolohnvereinbarung“ ist eine scharfe Sanktion, die im Jahr 2002 mit dem "Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit" eingeführt wurde, um die Bekämpfung der Schattenwirtschaft zu erleichtern. In diesen Fällen unterstellt das Gesetz, dass die Parteien (Auftraggeber und Auftragnehmer) eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben und knüpft daran alle beitragsrechtlichen Folgen.
Maßgebliche Bestimmung ist § 14 Abs. 2 SGB IV. Sie hat folgenden Wortlaut:
„Ist ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart, gelten als Arbeitsentgelt die Einnahmen des Beschäftigten einschließlich der darauf entfallenden Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung. Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart.“
Das Gesetz behandelt also bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen das gezahlte Schwarzgeld wie ein legal vereinbartes Nettoarbeitsentgelt. Bei einem bewusst und rechtmäßig vereinbarten Nettoarbeitsentgelt garantiert der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen fixen Nettolohn. Der Arbeitgeber trägt das Risiko, dass sich Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ändern, wobei er den Steuer- und Beitragsanteil in der Regel von vornherein einkalkuliert. Anders bei Scheinselbstständigkeit, bei der die Parteien lediglich den Zahlbetrag vereinbaren, auf den ggf. noch Mehrwertsteuer zu zahlen ist. Der ausgezahlte Betrag (und zwar einschließlich Mehrwertsteuer) wird bei der fiktiven Nettolohnvereinbarung dann so behandelt, als sei er als Nettolohn vereinbart worden.
Die darauf beruhenden Beitragsforderungen haben beträchtliche finanzielle Auswirkungen für den Beitragsschuldner und sind gemessen an dem Zahlbetrag in der Regel unverhältnismäßig hoch. Diese Folge ist gewollt. Die Beitragsberechung erfolgt in der Weise, dass der Sozialversicherungsträger aus dem tatsächlichen monatlichen Nettozahlbetrag ein Bruttoentgelt hochrechnet.
Beispiel (zur Vereinfachung alles gerundet):
Nettozahlbetrag incl. MWSt.monatlich: 2.500,00 EUR
Steuer (Lohnst. Soli, Kirchenst.) 1.500,00 EUR
Sozialabgaben 40% (davon ½ Arbeitnehmeranteil): 1.000,00 EUR
Bruttoentgelt: 5.000,00 EUR
Zu verbeitragen sind somit 5.000,00 EUR. Die Sozialabgaben betragen 2.000,00 EUR (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil). Bei einem über vier Jahre bestehenden Auftragsverhältnis würde z.B. eine Beitragsforderung von (2.000,00 x 48 Monate=) 96.000,00 EUR entstehen. Hinzu kommen ggf. noch Säumniszuschläge. Bei einem Gesamtentgelt von (2.500,00 x 48 Monate=) 120.000,00 EUR reicht die Beitragsforderung schnell an den Nettozahlbetrag heran.
Zu hohen Bruttobeträgen kommt es, weil der Versicherungsträger bei der Ermittlung des Bruttolohns von der ungünstigsten Steuerklasse 6 ausgehen darf (von der Rechtsprechung anerkannt), sofern nicht eine andere Steuerklasse nachgewiesen wird.
Zum anderen muss der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag alleine abführen, d.h. sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmerbeitrag zahlen. Der Arbeitnehmeranteil darf – von ganz wenigen Ausnahmefällen abgesehen – nicht vom Arbeitnehmer zurückgefordert werden.
Die Versicherungsträger dürfen unter bestimmten Voraussetzungen von der Anwendung der Nettolohnfiktion absehen. Zum einen muss der Auftraggeber zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt haben. Kann ihm dies nicht nachgewiesen werden, bleibt es bei der Beitragspflicht des bisher nicht verbeitragten Entgelts. Außerdem ist die Nettolohnfiktion nicht anzuwenden, wenn ein Entgelt gezahlt wurde, welches deutlich höher ist als den Festangestellten für eine vergleichbare Tätigkeit gezahlt wird und so bemessen ist, dass es eine eigene Absicherung des (Schein)Selbstständigen ermöglicht. Das BSG führt hierzu aus: „Wird in einer solchen Situation dieses Arbeitsentgelt auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt "hochgerechnet", so besteht die Gefahr, dass als Beitragsbemessungsgrundlage ein Arbeitsentgelt zugrunde gelegt wird, das in überhaupt keinem angemessenen Verhältnis mehr zum wirtschaftlichen Wert der erbrachten Arbeitsleistung steht und das vertragliche Austauschverhältnis letztlich beitragsrechtlich nicht mehr entsprechend abbildet.“
BSG – Urteil vom 9.11.2011, B 12 R 18/09 R
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