- Vorsicht bei Abmahnungen geboten -
In jüngerer Zeit boomt im Internet, vornehmlich auf der Handelsplattform Ebay, der Handel mit Parfümtestern. Hierbei handelt es sich um Originalprodukte, die allerdings in einer von der Originalausstattung abweichenden, minderwertigeren Ausstattung (Auslaufschutzdeckel statt hochwertigem Flakondeckel, einfach-weiße Umverpackung aus Pappe, Aufdruck "unverkäufliches Muster") von den Parfümherstellern an die Parfümerien geliefert werden, um dort von den Kunden auf die ausliegenden Teststreifen oder die Haut aufgesprüht zu werden, damit die Kunden den Duft kennen lernen können. Die Parfümtester sind von den Herstellern nicht zum Verkauf an Endkunden vorgesehen. Dementsprechend ist es den Herstellern ein Dorn im Auge, wenn derartige Tester mit Parfüm bei Ebay deutlich billiger angeboten werden, als dies im Fachhandel der Fall ist.
Die Hersteller reagieren hierauf, indem Sie die Verkäufer bei Ebay wegen vermeintlicher Verletzung ihrer Markenrechte durch Rechtsanwälte abmahnen lassen und hierbei behaupten, aus ihrem Markenrecht stünden ihnen Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft über die Vertriebswege und Umsätze und auf Ersatz ihrer Rechtsverfolgungskosten zu. Die Händler werden aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, sich zu verpflichten, die nachgesuchten Auskünfte zu erteilen und die meist über 1.000,-- Euro teuren Kosten für die Abmahnung zu übernehmen.
Bei der Überlegung, ob diese Erklärung abgegeben werden soll, ist indes Vorsicht gebeten. Grundsätzlich sind die Markenrechte des Markeninhabers nach § 24 Markengesetz erschöpft, wenn die Ware von ihm oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht worden ist.
In den jeweiligen Abmahnungen stellen sich die Hersteller auf den Standpunkt, daß ein derartiges In-Verkehr-bringen nicht geschehen sei, weil sie die Waren mit einem Aufdruck "Nicht zum Verkauf bestimmt" versehen haben, die Verpackung keine Verkaufsverpackung sei und die Ware tatsächlich nicht zum Verkauf bestimmt sei. Im Übrigen käme eine Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 2 Markengesetz schon deshalb nicht in Betracht, weil ihnen ein berechtigtes Interesse daran zustünde, den Verkauf der Testflaschen zu verhindern, weil es sich um Testflaschen handele, die nicht für den Verkauf bestimmt seien. Es fehle damit letztlich an dem Tatbestandsmerkmal des "In-Verkehr-Bringens", weil dieses nur erfüllt sei, wenn die Ware "zum Verkauf" in den Wirtschaftskreislauf eingebracht worden sei.
Diese von den Herstellern wie eine Tatsache in die Abmahnungen gestellte Rechtsbehauptung ist indes fraglich, weil die bei Ebay angebotenen Waren in den von den Herstellern vorgesehenen Verpackungen und Austattungsmerkmalen verkauft und beworben werden, also just derart im Verkehr gehandelt werden, wie der Hersteller die Ware selbst in den Verkehr gegeben hat. Es ist daneben gleichfalls fraglich, ob es einer Zweckbestimmung "zum Verkauf" bedarf. Jedenfalls das Landgericht Hamburg hat diese Fragen verneint und klargestellt, daß die Markenrechte der Hersteller von Parfümtestern nach § 24 MarkenG erschöpft sind, wenn diese an die Parfümerien abgegeben wurden; das Hanseatische Oberlandesgericht hat die Entscheidung des Landgerichts ausdrücklich bestätigt. Es hat die Revision zum Bundesgerichtshof (I ZR 63/04) zugelassen, weil die sich im Zusammenhang mit Produkten, die nicht zum Verkauf an Endverbraucher in den Verkehr gebracht worden sind, stellenden erschöpfungsrechtlichen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung sind und einer höchstrichterlichen Entscheidung bedürfen.
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist schlüssig und gut begründet; sie braucht daher das Rückspiel beim Bundesgerichtshof nicht zu fürchten. Bis dort abgepfiffen wird steht es 2:0 für die markenrechtliche Zulässigkeit des Handels mit derartigen Testflaschen. Bevor daher ein langfristig bindendes Vertragsstrafeversprechen abgeben wird sollte in jedem Fall fachkundige Hilfe eingeholt werden.
Der Bundesgerichtshof hat das Urteil am 15.02.2007 bestätigt. Wer in Unkenntnis der hanseatischen Rechtsprechung bereits Unterlassungserklärungen abgegeben und möglicherweise Abmahnkosten bezahlt hat, sollte nun durch einen Rechtsanwalt prüfen lassen, ob das Versprechen nicht beseitigt und die erstatteten Kosten zurückverlangt werden können.
Beachtet werden sollte, dass das OLG Hamburg (5 U 213/05 v. 28.06.2006) den Verkauf von Testern nur als zulässig ansieht, wenn er in den Original-Testverpackungen erfolgt, da das Markenrecht des Inhabers das Recht umfasse, die Ware mit einer Verpackung zu versehen. Das OLG Frankfurt/M. hat mit Urteil vom 18.01.2007 (6 U 134/06) den Standpunkt eingenommen, dass der Verkauf von Parfümtestern jedenfalls dann markenrechtlich verboten sei, wenn die Tester im Eigentum der Kennzeicheninhaberin stehen. Dieser Ansicht ist mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes die Grundlage entzogen.
