Nach § 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ist das KSchG nur anwendbar, wenn der Arbeitnehmer in einem sogenannten Kleinbetrieb beschäftigt ist. Ein Kleinbetrieb liegt vor, wenn nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden.
Das Bundesverfassungsgericht hat bereits 1998 (Vgl. BVerfG vom 27.01.1998; NJW 1998, 1475) mit seinen Urteilen zur Verfasungsmäßigkeit der Kleinbetriebssklausel des § 23 KschG entschieden, dass:
Ein Kleinbetrieb nicht isoliert betrachtet werden kann wenn er Teil eines größeren Unternehmens ist. Nur durch eine am Sinn und Zweck der Kleinbetriebsklausel orientierte Interpretation kann man vermeiden, dass Einheiten darunter fallen, für die der Schutzgedanke des § 23 KschG nicht zutrifft.
Der Arbeitnehmer auch außerhalb des Kleinbetriebs nicht schutzlos ist. Er ist durch zivilrechtliche Generalklauseln vor sitten- und treuwidrigen Kündigungen geschützt.
Der Schutz durch Generalklauseln darf nicht dazu führen, dass dem Kleinunternehmen die im KschG bestimmten Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden.
In jedem Fall hat auch der Arbeitnehmer im Kleinbetrieb Schutz vor willkürlichen und auf sachfremden Erwägungen beruhenden Kündigungen. Speziell ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses muss bei Kündigungen berücksichtigt werden.
Das Kündigungsrecht des Kleinunternehmers ist zwar in hohem Maße schutzwürdig, denn in einem Betrieb mit wenigen Arbeitskräften hängt der Geschäftserfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Kündigungsschutz für den Einzelnen besteht trotzdem nach Maßgabe der §§ 242, 138 BGB ("Treu und Glauben"). Schwierig wird es für Arbeitnehmer in Kleinbetrieben jedoch mit der Darlegungs- und Beweislast. Bei Anwendung des KSchG muss der Arbeitgeber den Kündigungsgrund darlegen und beweisen. Im Kleinbetrieb trifft jedoch den Arbeitnehmer die Beweislast für alle Umstände, weshalb die Kündigung nach "Treu und Glauben" unwirksam sein soll. Hinzu kommt, dass das Bundesarbeitsgericht (BAG vom 26.06.2008, 2 AZR 264/07)
entschieden hat, dass im Fall einer Unergiebigkeit der vom Gericht erhobenen Beweise, bei einem sogenannten "non liquet", den Arbeitnehmer die Beweislast für die Anzahl der Beschäftigten trifft.Ein weiteres Urteil des BAG (2 AZR 392/08) nimmt im Mai diesen Jahres erneut Stellung zur Frage der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes und zur verfassungskonformen Auslegung des Betriebsbegriffs in § 23 KSchG. Im zu entscheidenden Fall geht es um ein Unternehmen mit nur zwei kleinen Betrieben/Betriebsteilen.
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