§ 105 Abs. 1 AktG sieht vor, dass ein Aufsichtsratsmitglied nicht zugleich auch Prokurist der Gesellschaft sein kann. Insofern besteht Inkompatibilität zwischen Prokura und Aufsichtsratsamt. Im Geltungsbereich des MitbestG gilt dies ebenso uneingeschränkt nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner.
Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bestimmt § 6 Abs. 2 S. 1 MitbestG, dass die Wählbarkeit von Prokuristen nur ausgeschlossen ist, wenn dieser dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtigt ist.
Hat ein Mitarbeiter beispielsweise Prokura, die aber im Außenverhältnis gegenüber Dritten gem. § 50 Abs. 3 HGB auf eine konkrete Niederlassung des Unternehmens beschränkt ist, so ist dieser als Arbeitnehmervertreter wählbar. Gleiches gilt für Prokuristen, deren Prokura im Innenverhältnis auf einen bestimmten Teil des Geschäftsbereichs des Vertretungsorgans beschränkt ist.
Der Gedanke hinter der Einschränkung der aktienrechtlichen Inkompatibilitätsregelung ist die Befürchtung, der Kreis der in den Aufsichtsrat wählbaren leitenden Angestellten werde ansonsten noch mehr eingeengt. Leitender Angestellter ist schließlich u.a. derjenige, der Prokura besitzt und dessen damit verbundenen Befugnisse auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutendend sind.
Im DrittelbG findet sich eine § 6 Abs. 2 S. 1 MitbestG entsprechende Vorschrift nicht. Folglich gilt § 105 Abs. 1 AktG uneingeschränkt für die Wahl von Arbeitnehmervertretern in einen nach dem DrittelbG mitbestimmten Aufsichtsrat. Ist der Prokurist gleichzeitig leitender Angestellter, ist er im Rahmen des DrittelbG ohnehin erst wählbar, wenn bereits zwei der zu vergebenden Aufsichtsratsposten mit unternehmensangehörigen Arbeitnehmern im Sinne von § 3 DrittelbG besetzt sind, d.h. mit nicht leitenden Angestellten.
