Die Beratungspraxis zeigt immer wieder, dass die Auffassung vertreten wird, der Arbeitgeber könne "kündigen wie er wolle", wenn das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) keine Anwendung findet. Diese Auffassung ist spätestens seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) aus dem Jahre 1998 in dieser Form nicht haltbar (Vgl. BVerfG vom 27.01.1998; NJW 1998, 1475). Das BVerfG hält unter bestimmten Voraussetzungen die Kündigung eines Arbeitgebers auch außerhalb des KSchG für rechtsunwirksam. In der Praxis wird daher von einer "Kündigung zweiter Klasse" gesprochen.
Das BAG berücksichtigt diese Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung und Anwendung des § 242 BGB im Lichte der Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. In der angesprochenen Entscheidung kommt das BVerfG zwar zu dem Ergebnis, dass die Kleinbetriebsklausel Art. 12 Abs. 1 GG nicht verletzt, weist jedoch auf Folgendes hin:
"aa) Bei einer Regelung des Kündigungsschutzes sind auf Seiten des Arbeitnehmers gewichtige Belange in die Waagschale zu werfen. Berufliche Tätigkeit, für die Art. 12 Abs. 1 GG den erforderlichen Freiraum gewährleistet, kann er ausschließlich durch den Abschluss und den Fortbestand von Arbeitsverträgen realisieren (vgl. BVerfGE 81, 242 254>). Der Arbeitsplatz ist die wirtschaftliche Existenzgrundlage für ihn und seine Familie. Lebenszuschnitt und Wohnumfeld werden davon bestimmt, ebenso gesellschaftliche Stellung und Selbstwertgefühl. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird dieses ökonomische und soziale Beziehungsgeflecht in Frage gestellt. Die Aussichten, eine ähnliche Position ohne Einbußen an Lebensstandard und Verlust von Nachbarschaftsbeziehungen zu finden, hängen vom Arbeitsmarkt ab. In Zeiten struktureller Arbeitslosigkeit sind sie vor allem für den älteren Arbeitnehmer schlecht. Gelingt es ihm nicht, alsbald einen neuen Arbeitsplatz zu finden, gerät er häufig in eine Krise, in der ihm durch die Leistungen der Arbeitslosenversicherung nur teilweise und auch nur für einen begrenzten Zeitraum geholfen wird.
bb) Auf der anderen Seite ist auch das Kündigungsrecht des Kleinunternehmers in hohem Maße schutzwürdig. In einem Betrieb mit wenigen Arbeitskräften hängt der Geschäftserfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Auf seine Leistungsfähigkeit kommt es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für die Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung sind. Kleine Teams sind anfällig für Missstimmungen und Querelen. Störungen des Betriebsklimas können zu Leistungsminderungen führen, die bei geringem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlagen. Ausfälle lassen sich bei niedrigem Personalbestand nur schwer ausgleichen. Typischerweise arbeitet bei kleinen Betrieben der Unternehmer selbst als Chef vor Ort mit. Damit bekommt das Vertrauensverhältnis zu jedem seiner Mitarbeiter einen besonderen Stellenwert. Auch die regelmäßig geringere Finanzausstattung fällt ins Gewicht. Ein Kleinbetrieb ist häufig nicht in der Lage, Abfindungen bei Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu zahlen oder weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal mitzutragen. Schließlich belastet auch der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, den Kleinbetrieb stärker als ein größeres Unternehmen. ." (Vgl. BVerfG vom 27.01.1998; NJW 1998, 1475).
Im Ergebnis soll Kündigungsschutz nach Maßgabe der §§ 242, 138 BGB bestehen. Jedoch ist diese "Treu und Glauben"-Regelung im Einzelnen auszufüllen. Die in der zitierten Entscheidung aufgeführten Interessen sind vollumfänglich gegeneinander abzuwägen.
Problematisch ist für den Arbeitnehmer jedoch die nunmehr abweichende Darlegungs- und Beweislast. Während unter Anwendung des KSchG der Arbeitgeber den Kündigungsgrund darlegen und beweisen muss, trifft nunmehr den Arbeitnehmer die Beweislast für alle Umstände, weshalb die Kündigung nach "Treu und Glauben" unwirksam sein soll.
Die Vorgehensweise, insbesondere die taktische Vorgehensweise, sollte im Einzelfall besprochen werden.
Rechtsanwalt Dr. Stephan Schmelzer, LL.M. http://www.ra-schmelzer.de, Ostberg 3, 59229 Ahlen, Tel.: 02382 6646.
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