Die betriebsbedingte Kündigung
Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung unter anderem dann sozial ungerecht-fertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Streitigkei-ten entstehen im Rahmen der Prüfung des betriebsbedingten Kündigungsgrundes vor allem dann, wenn es um die sogenannte freie Unternehmerentscheidung und um deren Umsetzung geht.
Die unternehmerische Entscheidung
Betriebsbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG rechtfertigen, liegen vor, wenn das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeit-nehmer entfällt. Das ist unter anderem dann der Fall, wenn der Arbeitgeber den Betrieb reorganisiert und nach dem neuen Konzept die bisherige Tätigkeit nicht mehr anfällt. Diese Umgestaltung wird als sogenannte freie Unternehmerentschei-dung von den Gerichten für Arbeitssachen nicht auf ihre organisatorische oder be-triebswirtschaftliche Zweckmäßigkeit überprüft, sondern allein darauf, ob sie will-kürlich oder sonst missbräuchlich erfolgt ist. Entschließt sich der Arbeitgeber, bis-her von Arbeitnehmern ausgeübte Tätigkeiten in Zukunft nicht mehr durch Arbeit-nehmer, sondern durch selbstständige Unternehmer ausführen zu lassen, so entfällt in diesem Umfang das bisherige Beschäftigungsbedürfnis für Arbeitnehmer und ein betriebsbedingter Kündigungsgrund liegt vor .
Die Rechtsprechung prüft in Fällen der vorliegenden Art in erster Linie, ob die von einem Arbeitgeber vorgenommene Neuordnung willkürlich oder sonst missbräuchlich ist. Dies wird dann angenommen, wenn die Werk- oder Dienstverträge sich als Scheinverträge charakterisieren lassen, um in Wirklichkeit bestehende Arbeitsverhältnisse zu kaschieren. Erweisen sich indessen die "Subunternehmerverträge" nicht als Ar-beitsverträge, ist die unternehmerische Entscheidung nicht zu bemängeln.
Eine freie unternehmerische Entscheidung kann auch dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber von der Möglichkeit Gebrauch macht, den bisher bestehen-den Arbeitsplatz vollständig zu streichen. Macht z. B. eine Gemeinde von der Möglichkeit Gebrauch, das Amt der Gleichstellungsbeauftragten in Zukunft einer ehrenamtlichen Kraft zu übertragen, so besteht für die Kündigung des Arbeits-verhältnisses mit der bisher hauptberuflich im Arbeitsverhältnis beschäftigten Gleichstellungsbeauftragten ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Der Arbeitgeber ist nämlich grundsätzlich berechtigt, unter den rechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten die ihm am zweckmäßigsten erscheinende auszuwählen. Ein Missbrauchstatbestand kann dann nicht angenommen werden .
Stützt der Arbeitgeber die Kündigung allerdings auf eine Unternehmerentscheidung, welche lediglich in der Streichung einer Hierarchieebene besteht, so sind gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen. Besteht die unternehmerische Entscheidung nur im Abbau einer Hierarchieebene verbunden mit einer Neuverteilung der den betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. Der Arbeitgeber muss in diesem Zusammenhang insbesondere konkret darlegen, in welchem Umfang die bisher von dem Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Er muss aufgrund seiner unter-nehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallen-den Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können.
Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht im Übrigen die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene in-nerbetriebliche Strukturmaßnahme missbräuchlich, weil offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. In diesem Sinne ist es missbräuchlich, einen Ar-beitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäfti¬gungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tat-sächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden .
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung damit grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Ausnahmsweise kann jedoch auch eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht bestehen, und zwar z. B. dann, wenn sich ein anderes Konzernunter-nehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmit-telbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Ab-sprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Der bloße Umstand, dass ein Gesellschafter erheblichen Einfluss auf mehrere oder alle Gesellschaften der Gruppe ausüben kann, reicht indessen nicht aus, um eine ausnahmsweise Erstreckung des Kündigungsschutzes auf den Konzern anzunehmen .
Fortfall des Arbeitsplatzes
Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs. Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kün-digungsgrund, nämlich der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, vorliegen. Das Gestaltungsrecht Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der Kündi-gungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt wer-den. Dies hätte grundsätzlich zur Folge, dass betriebsbedingte Kündigungen erst möglich wären, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stünde. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität hat das Bundesarbeitsgericht schon eine beabsichtigte Betriebs- oder Abteilungsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfor-dernis im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG anerkannt, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere wenn die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. In Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann. Davon ist regelmäßig auszu-gehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegt. Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Schließung des Betriebs oder Betriebsabteilung aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben. Eine Kündigung wegen Betriebsschließung ist dann nicht sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitge-ber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor.
Per Theobaldt, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
