Bei der Einführung des BeschFG und später des TzBfG ging der Gesetzgeber davon aus, dass das unbefristete Arbeitsverhältnis die Regel, ein befristetes Arbeitsverhältnis dagegen die Ausnahme sein soll. Die Möglichkeit der Befristung von Arbeitsverhältnissen sollte ursprünglich dazu dienen, insbesondere Arbeitslosen den Wiedereinstieg in den Beruf zu möglichen. Den Arbeitgebern sollten hierdurch Anreize geben werden, mehr Mitarbeiter einzustellen. Heute kann diese Vorstellung des Gesetzgebers als überholt angesehen werden. Die große Zahl an befristeten Arbeitsverträgen zeigt, dass nicht mehr davon gesprochen werden kann, dass befristete Arbeitsverträge eine Ausnahme darstellen.
Teilweise werden Mitarbeiter über Jahre hinweg mit befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Eine Befristung des Arbeitsverhältnisses ist spätestens nach einer Dauer von zwei Jahren nur noch mit Sachgrund möglich. Der gesetzliche, nicht abschließende Katalog von Sachgründen für eine Befristung in § 14 Abs.1 TzBfG ist jedoch recht weit gefasst. Gerade in größeren Unternehmen, in denen immer ein gewisser Krankenstand vorhanden ist und immer wieder Mitarbeiterinnen im Mutterschutz oder Elternzeit sind, besteht zumeist ein permanenter Vertretungsbedarf. Natürlich ließe sich hier argumentieren, wer einen permanenten Vertretungsbedarf habe, müsse eben mehr Mitarbeiter unbefristet einstellen. Dem ist allerdings weder der EuGH noch das BAG gefolgt. Dies ist insofern nachvollziehbar als die vertretenen Mitarbeiter zumeist nicht die gleichen Tätigkeiten ausüben, so dass nicht allgemein prognostiziert werden kann, welche Mitarbeiter zum Auffangen etwaiger Ausfälle benötigt werden. Alleine die Tatsache, dass über eine längere Zeit als 2 Jahre mehrere aufeinanderfolgende Befristungen vereinbart werden, führt selbst bei einem dauerhaften Vertretungsbedarf nicht zur Unzulässigkeit der Befristung. Selbstverständlich müssen die Gerichte aber in jedem Fall überhaupt erst einmal prüfen, ob ein Vertretungsbedarf im Zeitpunkt der angegriffenen Befristung bestand.
Eine Rechtsmissbräuchlichkeit von Kettenbefristungen kann sich allerdings dann ergeben, wenn der Arbeitgeber die ihm durch das TzBfG eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten in rechtsmissbräuchlicher Weise ausnutzt. Diesbezüglich sind die Gerichte nach Auffassung des EuGH gehalten, eine Missbrauchsprüfung im Einzelfall durchzuführen. Maßgebliche Bedeutung hat dabei die Zahl und die Gesamtdauer der Befristungen. Relevant werden können aber auch branchenspezifische Besonderheiten und die Frage, ob der Arbeitnehmer immer mit den gleichen Aufgaben betraut war oder, ob diese sich bei der Verlängerung der Befristungen geändert haben.
Das BAG hat mittlerweile für die Darlegungs- und Beweislast eine Abstufung vorgenommen. Geht die Gesamtdauer der Sachgrundbefristungen über zwei Jahre hinaus und ist die Befristung von einem Sachgrund des § 14 Abs.1 TzBfG gedeckt, muss der Arbeitnehmer Indizien darlegen, die für einen Rechtsmissbrauch durch den Arbeitgeber sprechen. Erst, wenn die Grenze von 2 Jahren in erheblichem Maße überschritten ist und eine hohe Anzahl von Verlängerungen dazu kommt, muss der Arbeitgeber darlegen, dass kein Rechtsmissbrauch vorgelegen hat. Wo hier genau die Grenze anzusiedeln ist, ist bisher noch kaum geklärt. Das BAG hat in jüngeren Entscheidungen bei einer Gesamtdauer von 11 Jahren und 13 Verlängerungen sowie bei einer Gesamtdauer von 6,5 Jahren und 13 Verlängerungen ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch erblickt. Nicht dagegen bei einer Gesamtdauer von fast 10 Jahren und nur 4 Verlängerungen.
RA Dr. Christian Velten, Gießen
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