Die Kündigung gegenüber Schwangeren ist ohne behördliche Zustimmung unzulässig. Aber wie bestimmt man den Beginn der Schwangerschaft? Das Bundesarbeitsgericht (BAG) geht hier seit Jahren von einer widerlegbaren Vermutung aus, wonach der besondere Schutz 280 Tage vor der ärztlichen Geburtsbescheinigung beginnt; also vom ersten Tag der Regelblutung, auch wenn da noch keine Eizelle auf den Samen wartet. Diese pauschale Betrachtung sei gerechtfertigt, da sich der Eisprung nicht genau berechnen lasse.
Wie ist dies aber bei einer künstlichen Befruchtung mittels IVF? Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hatte hierüber in einem Fall aus Österreich zu entscheiden (Az. C-506/06). Der Klägerin wurde nach einer Hormonbehandlung eine Eizelle entnommen. Daran anschließend war sie für eine Woche krank geschrieben, in der ihr der Embryo eingesetzt werden sollte. Zwei Tage später, nach Verschmelzung von Ei- und Samenzelle aber noch vor der Einpflanzung, erhält sie die Kündigung von ihrem Arbeitgeber. Der EuGH meint in diesem Fall läge noch keine Schwangerschaft vor.
Der Kündigungsschutz trete erst ein, nachdem die befruchtetet Eizelle in die Gebärmutter eingesetzt wurde. Zur Begründung: Nur so lasse sich Rechtssicherheit schaffen, denn sonst müsse der Kündigungsschutz auch gelten, wenn die Eizelle aus irgendwelchen Gründen nicht oder viel später eingesetzt werde. Dies überzeugt kaum. So hätte man den Kündigungsschutz auf die Behandlung bei IVF ausdehnen und bei Nichteinpflanzung innerhalb Wochenfrist den Schutz wieder erlischen lassen können. Allerdings dürfte die Entscheidung keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz darstellen, da hier die tatsächlichen Umstände der Empfängnis bekannt sind, was bei der nicht assistierten Reproduktion gerade nicht der Fall ist und somit die Schätzung und Pauschalierung zulässig und nicht benachteiligend ist.
